La «  divulgation des donateurs  » refroidit la liberté d’expression

Lorsque plusieurs groupes à but non lucratif ont contesté cette pratique en 2014, la procureure générale de l’époque, Kamala Harris, a fait valoir qu’elle avait besoin de ces informations pour rationaliser les enquêtes. Elle a promis que la confidentialité des individus était soigneusement protégée. Aucune de ces affirmations n’était vraie. Lorsque l’affaire a été jugée en 2016, les responsables de l’État ont admis qu’ils n’utilisaient presque jamais leur base de données pour les enquêtes. Et les challengers ont déterré des dizaines de milliers de documents confidentiels, y compris des listes de contributeurs, laissés non sécurisés sur le site Web du procureur général.

Néanmoins, la neuvième cour d’appel des États-Unis a confirmé cette pratique. Il croyait aux protestations de la Californie selon lesquelles, cette fois, la vie privée serait protégée. Et il a soutenu qu’à moins que les partisans ne soient rendus publics, le premier amendement n’était pas violé. La Cour suprême a accepté en janvier d’entendre un appel.

L’enjeu est une ligne ininterrompue de précédents datant de l’ère des droits civiques. Dans le plus célèbre de ces cas, NAACP c.Alabama (1958), l’organisation a contesté la tentative de l’État de détruire l’organisation en démasquant ses soutiens financiers. Ce n’est pas ce que l’Alabama a dit qu’il faisait, bien sûr; il a affirmé que la NAACP pourrait être impliquée dans des «affaires intra-étatiques» et a caché son programme raciste derrière des inquiétudes concernant son «statut d’enregistrement des sociétés étrangères». La Cour suprême n’a pas été dupe. Dans une opinion unanime rédigée par le juge John Marshall Harlan II, il a rappelé à l’Alabama que «la divulgation forcée de l’affiliation à des groupes» enfreignait la liberté d’association. Le tribunal a explicitement déclaré que pour les contributeurs, la règle par défaut en vertu de la Constitution est «la vie privée des associations et des convictions».

La politique californienne renverserait cette règle. Le prétexte du procureur général pour stocker l’identité des contributeurs est si mince que presque tous les gouvernements seraient en mesure de faire des demandes similaires. On peut imaginer comment de telles bases de données pourraient être transformées en armes à mesure que les mœurs sociales évoluent. Considérez comment une politique similaire aurait pu être abusée pendant, par exemple, le débat national sur le mariage homosexuel.

Mais même si cette affaire est simple, aucune affaire de la Cour suprême ne se déroule dans le vide. Celui-ci survient dans un contexte de polarisation intense et de contorsions à propos de «l’argent noir» – un slogan accrocheur qui échappe à la définition et est utilisé plus souvent pour éviter le débat que pour s’y engager. Il y a des pressions sur les juges pour qu’ils entravent davantage l’association privée.

Certains groupes de défense souhaitent depuis des années que les contributeurs à but non lucratif soient rendus publics. Le légendaire avocat du premier amendement Floyd Abrams les a rejoints dans un mémoire au nom de son institut éponyme à la Yale Law School, appelant à la divulgation publique obligatoire des donateurs à tout groupe discutant de «questions d’intérêt public». Il fait valoir que le public a un «intérêt du premier amendement» dans ces informations. Bien que M. Abrams ait fait plus pour le premier amendement que presque quiconque vivant, il se trompe.

Prenez le problème le plus évident. Le premier amendement est une protection du peuple contre le gouvernement; il commence par les mots «Le Congrès ne fera aucune loi». C’est pourquoi les tribunaux ont constamment déclaré que le premier amendement interdit uniquement l’action de l’État, et non les décisions de parties privées. Il est incohérent d’affirmer un droit du premier amendement à ce que le gouvernement force quelqu’un d’autre à vous fournir des informations.

Ceux qui font cet argument prennent soin d’appeler la divulgation forcée un intérêt du premier amendement, et non un droit du premier amendement. Mais cela donne le jeu. Le premier amendement protège les droits, pas les intérêts. Et on peut dire que presque tous les groupes discutent de «problèmes publics». Toute distinction entre le discours sur des questions «publiques» et «non publiques» serait désespérément vague et dangereusement susceptible d’être appliquée de manière biaisée. Et ce serait une rupture radicale avec les précédents. Le tribunal n’a jamais déclaré un grand intérêt pour la divulgation publique des donateurs à moins que les ressources n’aient été dépensées pour influencer les élections ou les positions des législateurs sur des questions législatives. Les Américains sont autorisés à débattre des politiques sans se soumettre à la surveillance du gouvernement.

Le mémoire soutient que seuls les «grands donateurs» aux organisations «cherchant à influencer» les politiques publiques doivent être divulgués. Mais c’est la même rhétorique utilisée dans la loi sur le financement des campagnes, et le seuil de divulgation fédéral n’est que de 200 $. Il y a peu de raisons de croire que des fonctionnaires non entravés par la Constitution résisteraient à la tentation de développer des bases de données publiques de partisans d’organisations à but non lucratif, ou que le public s’abstiendrait de faire honte ou de harceler les contributeurs à des groupes défavorisés.

Alors que le tribunal examine cette affaire, il doit être vigilant face à ces appels à la divulgation apparemment inoffensifs. Les individus peuvent être vulnérables, en particulier dans les temps instables. C’est pourquoi, depuis la fondation de la république, ils ont mis en commun leurs ressources pour plaider en faveur du changement sans crainte de représailles. Nous devons honorer et non saper cette tradition.

M. Dickerson est vice-président de la Commission électorale fédérale et ancien directeur juridique de l’Institute for Free Speech, qui conteste également la politique de la Californie.