Le mois dernier, Lina Khan, une critique bien connue des grandes entreprises technologiques, a prêté serment en tant que nouvelle présidente de la Federal Trade Commission (FTC). Elle fait déjà face à un défi considérable après qu’un juge fédéral a rejeté le procès antitrust de l’agence contre Facebook, lui permettant de déposer une plainte modifiée pendant 30 jours. En ce moment décisif de son début de mandat, Khan, qui vient d’un mouvement plus progressiste d’avocats et de théoriciens antitrust, sera très occupée à répondre aux plaintes que les membres du Congrès, les universitaires et d’autres parties prenantes ont à propos des grandes entreprises technologiques.
Le 24 juin, le House Judiciary Committee a voté en faveur de six projets de loi antitrust historiques, qui, s’ils étaient promulgués, pourraient réduire les pratiques anticoncurrentielles dans l’industrie technologique. Il s’agirait d’une correction nécessaire – et attendue depuis longtemps – à la jurisprudence de l’école de Chicago qui dure depuis des décennies, en vertu de laquelle les tribunaux ont interprété les lois antitrust comme assimilant principalement les dommages causés aux consommateurs à des coûts monétaires plus élevés pour les produits ou services. Cela montre que le Congrès reconnaît que l’approche traditionnelle de l’école de Chicago ne traite pas pleinement les nombreuses conséquences non monétaires qui peuvent résulter de la concentration dans l’industrie technologique, telles que les risques pour la vie privée et le pouvoir sur la parole.
Bien que ces questions soient importantes, les actions récentes de la FTC et du Congrès ne devraient pas manquer l’occasion d’aborder un autre aspect de l’antitrust : l’équité raciale. Étant donné que les dommages potentiels – à la fois monétaires et non monétaires – qui accompagnent les marchés concentrés n’affectent pas tous les individus de la même manière, une approche apparemment neutre de l’application de la concurrence n’est pas juste ou équitable. Les communautés de couleur peuvent subir de graves conséquences économiques ou connaître un isolement concurrentiel lorsque les produits et services ne sont pas offerts ou sont représentés de manière disproportionnée sur leurs marchés. Par exemple, les contrats de non-concurrence peuvent avoir un impact négatif sur les Noirs et les autres travailleurs de couleur, en particulier les restrictions post-emploi qui peuvent augmenter le pouvoir de monopsone de l’employeur sur les marchés du travail et supprimer les salaires et les gains futurs. Autre exemple, le nombre croissant de fusions et d’acquisitions dans l’ensemble de l’économie américaine peut contribuer à la baisse des taux de démarrage, affectant particulièrement divers entrepreneurs confrontés à des défis démesurés pour lever des capitaux et accéder au crédit pour leurs entreprises.
Avec l’intérêt croissant pour l’antitrust – et l’accent mis sur les Big Tech – au sein du Congrès et de la nouvelle administration, l’équité raciale devrait être positionnée comme l’un des piliers de toute action future. Pour atteindre cet objectif, la communauté antitrust devrait être sensibilisée au rôle des inégalités institutionnelles sur les marchés concentrés, en les tenant compte lors de l’analyse des actions anticoncurrentielles, de leurs résultats et des actions coercitives associées.
Pourquoi l’équité raciale est un problème de concurrence
Aux termes de la lettre de la loi, les droits antitrust et les droits civils sont généralement traités comme des lois distinctes. Pourtant, dans la pratique, leurs valeurs s’entrelacent : la domination du marché peut effectivement mettre les entreprises dans une position de force pour exacerber les inégalités raciales historiques. Prenez le marché des moteurs de recherche, par exemple, dont Google contrôle plus de 90 %. En 2012, Latanya Sweeney, professeur à Harvard, a découvert que les recherches sur Google d’individus portant des noms à consonance noire étaient plus susceptibles de générer des publicités pour les dossiers d’arrestation que les recherches d’individus portant des noms à consonance blanche, même si aucun dossier d’arrestation n’existait réellement. Ce système défectueux pourrait entraîner un préjudice émotionnel, réputationnel ou financier important pour les individus stéréotypés racialement, ainsi qu’amplifier le profilage associé aux biais algorithmiques. L’absence de concurrence dans le secteur de la recherche en ligne élimine non seulement la possibilité pour les consommateurs de choisir un moteur de recherche différent et moins biaisé, mais réduit également les incitations du marché pour Google à améliorer ses algorithmes biaisés, comme l’a récemment illustré le licenciement de l’ancien co-responsable de l’équipe d’intelligence artificielle éthique de Google, Timnit Gebru.
Les grandes entreprises technologiques collectent également régulièrement des volumes massifs de données sur les personnes, aggravées par des fusions et des acquisitions. À l’aide de ces données, ils peuvent surveiller des populations sélectionnées pour la publicité comportementale en ligne ou les micro-interactions en fonction d’attributs connus ou inférés. En ce sens, les annonceurs choisissent quelles communautés peuvent voir ou ne pas voir leurs publicités, soit en ciblant directement des variables démographiques comme l’âge, le sexe, l’orientation sexuelle ou la race, soit via des « variables proxy » comme le code postal, l’éducation, les intérêts, et l’historique des achats. Ces activités peuvent avoir un impact disproportionné sur les communautés marginalisées qui peuvent se voir présenter différents emplois, cartes de crédit, logements et autres publicités basées sur la plate-forme ou l’algorithme publicitaire. Plus inquiétant encore, des entreprises comme Google, Amazon, Apple et Facebook se sont chacune engagées dans des activités qui ont renforcé leur pouvoir de marché respectif, leur permettant de continuer à exercer un contrôle sur les publicités que voient leurs centaines de millions d’utilisateurs.
Inclure l’équité comme objectif dans l’application des lois antitrust
L’année dernière, la présidente par intérim de la FTC, Rebecca Kelly Slaughter, a avancé l’argument selon lequel les agences américaines d’application de la loi devraient considérer les lois antitrust comme «un outil de lutte contre le racisme structurel» en donnant la priorité à l’application de la concurrence dans les secteurs très concentrés où les personnes de couleur sont marginalisées. Ces décisions d’application sont particulièrement conséquentes étant donné les contraintes de ressources auxquelles sont confrontées les agences antitrust fédérales. Selon Michael Kades du Washington Center for Equitable Growth, les crédits alloués à la FTC et à la division antitrust du ministère de la Justice (DOJ) ont diminué de 18 % entre 2010 et 2018 après ajustement pour tenir compte de l’inflation. Ces contraintes obligent les agences fédérales d’application à choisir les actions antitrust à poursuivre ou à s’abstenir ; chaque choix actif a un impact potentiel sur les communautés marginalisées au sein du secteur concerné.
Il est possible que certaines des législations de la Chambre récemment introduites offrent une opportunité de faire progresser l’équité raciale en élargissant davantage les paramètres de l’application de la concurrence. Par exemple, la Merger Filing Fee Modernization Act pourrait augmenter le financement des autorités antitrust fédérales, ce qui permettrait potentiellement une plus grande capacité de litige dans les situations où un comportement anticoncurrentiel, directement ou indirectement, nuit à des groupes marginalisés ou contribue à des biais algorithmiques. La loi ACCESS (Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching) pourrait exiger que les plates-formes applicables offrent des options de portabilité et d’interopérabilité des données, donnant potentiellement aux utilisateurs une plus grande flexibilité pour cesser d’utiliser une plate-forme avec des résultats algorithmiques biaisés ou discriminatoires. L’American Innovation and Choice Online Act, la Platform Competition and Opportunity Act et la Ending Platform Monopolies Act pourraient chacune introduire de nouvelles restrictions sur les fusions et acquisitions et interdire certains comportements anticoncurrentiels de la part des grandes plateformes, y compris ceux qui peuvent mettre en péril les droits civils. Mais, pour garantir des poursuites nivelées de marchés à la fois compétitifs et antiracistes, des discussions plus détaillées sur l’équité raciale et l’inclusion doivent avoir lieu parallèlement à ces réformes antitrust globales.
Ces discussions doivent également inclure des moyens de promouvoir une représentation diversifiée au sein de la FTC et du DOJ. Selon des rapports récents, seuls 2,85 % des avocats de la division antitrust du DOJ et 4,1 % du Bureau de la concurrence de la FTC s’identifient comme noirs. Bien que des initiatives telles que le Conseil de la diversité de la FTC et le Comité de la diversité de la Division antitrust du DOJ visent à promouvoir le recrutement et la rétention inclusifs, il existe des domaines dans lesquels les deux agences peuvent s’améliorer. Les sites Web de carrière de la FTC et du DOJ répertorient tous deux les stages juridiques non rémunérés, par exemple, qui créent des obstacles financiers pour les étudiants en droit issus de milieux sous-représentés pour entrer dans les domaines du contentieux ou de l’application de la concurrence.
Pire encore, fin 2020, le DOJ aurait annulé les programmes de diversité et d’inclusion à l’échelle de l’agence en réponse à un décret de l’ancien président Trump. Bien que la confirmation de Khan soit historique, tout comme les nominations au DOJ de Kristen Clarke et Vanita Gupta au sein de l’administration Biden, les deux agences manquent toujours de représentation des candidats noirs et latinos aux postes de haut niveau. Aucun commissaire actuel de la FTC ne s’identifie comme noir ou latino et seuls trois commissaires noirs ont servi depuis la création de l’agence en 1914. Étant donné que la FTC et le DOJ prennent des décisions d’application qui affectent les communautés de couleur et d’autres populations marginalisées, la loi antitrust ne peut pas devenir un outil pour démanteler le système racisme sans une représentation plus inclusive dans les postes de direction et de main-d’œuvre générale.
Alors que la vaste réforme antitrust se poursuit au sein du Congrès et des organismes fédéraux chargés de l’application de la loi, nous devons prendre au sérieux le fait que les effets négatifs sur les consommateurs s’étendent bien au-delà des prix monétaires et incluent en fin de compte les inégalités raciales – qui, paradoxalement, peuvent être la principale raison de ces inégalités économiques. Lorsque les six projets de loi de la Chambre ont été présentés, leurs co-sponsors ont déclaré qu’il était nécessaire d’examiner comment l’antitrust affecte certaines valeurs, notamment la qualité, la confidentialité et la sécurité, le discours censuré, le contrôle sur la façon dont nous voyons et comprenons le monde, l’innovation et choix. Il est temps d’ajouter la justice raciale à cette liste.
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