La loi sur les services numériques (DSA), un texte législatif historique qui met à jour la directive sur le commerce électronique de 2000, est sur le point d’être pleinement approuvé par les institutions de l’Union européenne (UE). Alors qu’une majorité du projet de loi ne résisterait pas au test du premier amendement, certaines parties de la loi peuvent offrir des leçons surprenantes aux décideurs politiques aux États-Unis, où les projets de loi se concentrent principalement sur une tentative malavisée d’annuler les protections de responsabilité des intermédiaires.
Bien sûr, le texte de la DSA n’a pas encore été finalisé, et certaines parties de ses mécanismes complexes de législation ont été décriées comme opaques et louches, car des articles étaient ajoutés ou supprimés sans la participation ou même la connaissance des parties prenantes externes. Cependant, l’orientation principale du projet de loi restera probablement la même. Certains diront à juste titre que des obligations, des droits et des devoirs spécifiques sont les attributs uniques de l’AVD. Le point à retenir pour les décideurs politiques américains, cependant, est qu’ils peuvent très facilement adapter, sans crainte d’un refoulement du premier amendement, quelque chose d’autre : les mécanismes de corégulation de l’AVD. Un mécanisme de corégulation est une structure de gouvernance où la participation du gouvernement existe, mais est limitée, et la plupart des actions sont prises par d’autres groupes de parties prenantes, généralement sous la supervision d’un ou plusieurs organismes gouvernementaux. Un tel mécanisme, fondamentalement transparent, peut être plus inclusif que le processus normal d’élaboration des politiques et bénéficierait de l’adhésion intégrée de l’industrie.
L’Union européenne, célèbre pour son affaire antitrust contre Microsoft, a expressément souligné que le paquet DSA est un outil non seulement pour protéger les droits des utilisateurs, mais aussi pour « établir des règles du jeu équitables », dénonçant le rôle démesuré d' »un quelques grandes plates-formes. En effet, les obligations supplémentaires pour les très grandes plateformes en ligne (VLOP) et les moteurs de recherche, preuve d’une régulation asymétrique, s’appliquent beaucoup plus tôt que celles des autres plateformes et intermédiaires. En bref, ce projet de loi et son partenaire qui l’accompagne dans le Paquet de services numériques, la Loi sur les marchés numériques, sont construits dans le but exprès de contrer le pouvoir des grandes entreprises familièrement appelées « Big Tech ».
Même ainsi, au-delà d’autres obligations importantes, comme l’obligation pour les chercheurs d’accéder aux données, la DSA s’appuie fortement sur des mécanismes de corégulation avec une surveillance intense pour atteindre son objectif. Il sépare les très grandes plates-formes en ligne du reste de l’écosystème de la parole en ligne et les définit généralement comme ayant plus de 45 millions d’utilisateurs actifs par mois, bien qu’il puisse certainement également modifier cette définition. Bien que les VLOP doivent respecter les règles auxquelles sont soumis tous les autres fournisseurs de services en ligne, ils ont également des obligations supplémentaires, dont une grande partie sont des mécanismes de corégulation. Les trois mécanismes de corégulation les plus importants qu’elle utilise sont les évaluations, les codes de conduite et les audits. Nous allons passer en revue chacun d’eux et discuter de leur fonctionnement dans le DSA.
Évaluations
L’obligation annuelle d’effectuer des évaluations des risques est un élément central du règlement. Ces évaluations sont vaguement structurées par le gouvernement et visent à découvrir les risques posés par les contenus illégaux et leurs effets sur les droits fondamentaux, le discours civique, la sécurité publique, les processus électoraux, la violence sexiste et la santé publique. Ils se concentrent sur la manière dont les choix des plateformes en matière de recommandation, de modération, de termes et conditions, de publicités et de pratiques en matière de données influencent les risques systémiques. Au-delà de cela, le DSA n’est pas descriptif dans la façon dont il définit les évaluations des risques, et les VLOP doivent créer eux-mêmes ces évaluations. Les évaluations ne sont pas faites pour elles-mêmes. Au contraire, les plates-formes sont censées, sur la base de celles-ci, établir des mesures d’atténuation. Ils ne sont cependant pas livrés à eux-mêmes. La DSA positionne la Commission et les régulateurs nationaux nouvellement créés comme des backstops en leur donnant le pouvoir d’émettre des lignes directrices et la responsabilité de publier des rapports annuels complets sur les risques et les mesures d’atténuation.
Codes de bonne conduite
Alors que les évaluations des risques sont clairement un outil pour s’assurer que les plateformes se concentrent activement sur les problèmes que les rédacteurs de l’AVD ont actuellement identifiés comme importants, la législation intègre un autre mécanisme de corégulation. Il permet à des structures multipartites de se réunir et d’évaluer le « risque systémique important » à l’échelle de l’industrie lié à plusieurs VLOPs ou VLOSearch Engines (VLOSE) et établissez des engagements volontaires envers les méthodes d’atténuation, ainsi qu’un cadre de reporting et des mesures. La DSA note que les VLOP et VLOSE en question, ainsi que d’autres parties de l’industrie, sont nécessaires pour lancer le processus. D’autres groupes de parties prenantes, y compris la société civile et les autorités compétentes concernées, sont également énumérés comme membres potentiels à la discrétion de la Commission européenne. Alors que la rédaction doit être effectuée par ces participants, le gouvernement jouerait un rôle actif pour s’assurer que les codes de conduite sont rédigés correctement, et en particulier pour tenir compte des besoins et des intérêts des citoyens de l’UE. Les codes de conduite impliquent donc une surveillance gouvernementale importante mais restent un mécanisme de corégulation. Certains des codes existants de l’UE, comme le code de bonnes pratiques sur la désinformation, seront probablement considérés comme un code de conduite DSA. Séparément, la DSA appelle également à des codes volontaires sur la publicité et l’accessibilité, mais ceux-ci ne sont pas immédiatement limités aux VLOP.
Audits
Le DSA exige que les VLOP soient soumis à un audit annuel indépendant de leur conformité aux obligations énoncées dans le DSA, et aux obligations énoncées dans les codes de conduite eux-mêmes. Bien que la législation contienne des directives spécifiques sur la nature des auditeurs et un cadre minimal très général pour les rapports d’audit eux-mêmes, la DSA ne conçoit en aucune façon les audits. En fait, il dit explicitement qu’il soutient l’élaboration de normes volontaires – vraisemblablement basées sur l’industrie – pour lesdits audits. Certes, la Commission a toujours un rôle de surveillance de ces processus, mais elle n’est pas du tout directement impliquée.
De la responsabilité des intermédiaires à la corégulation aux États-Unis
La gouvernance des plateformes est une entreprise délicate, non seulement en raison des complexités sous-jacentes de ces technologies et de leur rôle dans la société, mais aussi depuis que la légiférer aux États-Unis est forgée soit par une animosité contradictoire, soit par des accords amoureux. De plus en plus, le point de vue du « faire quelque chose » domine, et il se concentre invariablement sur la modification de la législation limitée déjà en place, principalement l’article 230, qui traite de la responsabilité des intermédiaires. Ce serait au mieux un moyen indirect et très risqué d’arriver à une solution. Alors que certaines propositions abordent des aspects adjacents et cruciaux, comme l’accès des chercheurs aux données, l’éviscération de la section 230 s’est malheureusement hissée au sommet de la pile de propositions législatives aux États-Unis. Des solutions de rechange constructives et durables existent dans d’autres pays et elles n’ont pas à être des cadeaux à l’industrie. L’Union européenne n’a aucun problème à être proactive dans la législation et a une longue histoire de poursuites actives contre les grandes entreprises technologiques (basées aux États-Unis), mais elle évite de réformer ses statuts de responsabilité des intermédiaires comme moyen de protéger les consommateurs.
Au contraire, la DSA utilise des outils innovants comme les mécanismes de corégulation pour atteindre certains de ses objectifs. Il adapte ces mécanismes aux grandes plates-formes qui ont suscité le désir de réglementation et s’assure de ne pas avoir d’impact sur l’ensemble de l’écosystème. Les avantages de cela sont clairs : une action transparente et standardisée de l’industrie, une implication plus profonde de la société civile et d’autres tiers, et une surveillance externe, respectivement. Ces mécanismes de corégulation peuvent prendre de nombreuses formes et peuvent être modifiés pour survivre beaucoup plus facilement à l’examen du premier amendement des États-Unis que les modifications apportées à l’article 230.
En fait, des structures de gouvernance quelque peu similaires existent déjà aux États-Unis The Digital Trust and Safety Partnership (DTSP), fondée en 2020, est une initiative de l’industrie qui vise à établir les meilleures pratiques (similaires aux codes de conduite) et les évaluations internes et tierces ultérieures basées sur ces meilleures pratiques. Au-delà des grands noms auxquels on pourrait s’attendre – Meta, Google, Twitter, Microsoft et Apple – il y a aussi des acteurs plus petits, comme Vimeo, Bitly, Pinterest et d’autres, également impliqués. La DTSP est avant tout une structure basée sur l’industrie, mais elle a reçu la contribution d’acteurs de la société civile. Il a publié sa première itération de meilleures pratiques conçues comme cinq engagements pour le développement de produits, la gouvernance, l’application, l’amélioration et la transparence. Cela montre qu’avec ou sans législation, il y a probablement un appétit de l’industrie pour l’action. Des institutions comme la DTSP peuvent construire ces mécanismes par elles-mêmes ou peuvent être partenaires dans des mécanismes de corégulation.
Avec leur inclusion importante dans l’AVD, les mécanismes de corégulation sont désormais des outils légitimes pour lutter contre les méfaits et les risques en ligne. Ils offrent une flexibilité qui manque généralement à la législation traditionnelle, soit systématisent ou rendent publiques les actions de l’industrie par le biais d’évaluations, invitent la société civile à aider à façonner les stratégies d’atténuation dans les codes de conduite, ou assurent des audits indépendants des plateformes. Il y a des mises en garde importantes à noter. Premièrement, les mécanismes de corégulation ne sont pas, à eux seuls, suffisants pour faire face au large éventail de risques, de préjudices et d’autres problèmes qui découlent des plateformes en ligne, et ne devraient pas être utilisés pour remplacer d’autres législations. Les mesures complémentaires sont importantes et la DSA est un texte législatif gigantesque qui conçoit de nombreux autres mécanismes. Ainsi, des choix similaires devraient être envisagés aux États-Unis Deuxièmement, la DSA est la première fois que la corégulation est utilisée dans ce contexte. En fait, le succès exact ou l’efficacité de toute structure axée sur l’industrie, qu’elle soit corégulatrice ou similaire à la DTSP, est entièrement inconnue, et des limites potentielles, comme la capture d’audit, peuvent se matérialiser.
Cependant, au lieu de se disputer sur une réforme intenable de la responsabilité des intermédiaires comme première étape de la régulation de l’écosystème en ligne et régnant sur les principaux acteurs, les décideurs américains devraient prendre une page du livre de l’UE et essayer de comprendre les limites, la portée et le rôle de la co -mécanismes de régulation.
Microsoft, Meta, Google et Apple sont des donateurs généraux et sans restriction de la Brookings Institution. Les découvertes, interprétations et conclusions publiées dans cet article sont uniquement celles de l’auteur et ne sont influencées par aucun don.
L’auteur tient à remercier Alex Engler pour son aide éditoriale.
