Pendant une grande partie de l’histoire des États-Unis, les nominations fréquentes à la Cour suprême par des présidents élus au suffrage universel signifiaient que les décisions de la Cour s’opposaient rarement, du moins pendant très longtemps, à ce qu’un chercheur a qualifié de « vues politiques dominantes parmi les majorités législatives des États-Unis ». Mais l’allongement du mandat des juges et les aberrations dans le processus de nomination ont bouleversé cette analyse : deux nominations par Clinton, Bush et Obama, chacune dans des présidences de huit ans, par exemple, puis trois nominations par Trump au cours de ses quatre années de mandat.
Ces personnes nommées par Trump ont créé la majorité en Dobbs c. Jackson Santé des femmesqui a annulé Roe c. Wade. Il l’a fait malgré le sentiment de la majorité, mais le Dobbs l’opinion majoritaire disait : « [W]Nous ne pouvons pas permettre que nos décisions soient affectées par des influences extérieures telles que la préoccupation concernant la réaction du public à notre travail. Il a cité l’appel du juge en chef Rehnquist à l’annulation de la décision Chevreuil en 1992 : « le pouvoir judiciaire tire sa légitimité non pas de suivre l’opinion publique, mais de décider par ses propres moyens si les textes législatifs des branches populaires du gouvernement sont conformes à la Constitution ».
Rehnquist n’était pas fan de juger par Gallup, mais il appréciait l’importance de «mettre une empreinte populaire sur le système judiciaire fédéral». Les juges, a-t-il déclaré lors d’une conférence en 1996, sont nommés par des présidents « élus par le peuple de toute la nation » et des sénateurs « élus par le peuple de leurs États respectifs ». Tous les deux . . . se sont sentis libres de prendre en considération la philosophie judiciaire probable » des futurs juges. « Ainsi », a-t-il dit, « il y a » – et, par implication, il devrait y avoir – « une contribution populaire indirecte à la sélection des juges fédéraux ».
Un éditorial récent a affirmé que «l’apport populaire» pour Dobbs: « La composition du tribunal était effectivement sur le bulletin de vote en 2016, car le décès inattendu du juge Antonin Scalia signifiait que seule la victoire de Donald Trump empêcherait les démocrates de cimenter une majorité de 6 contre 3. » La Cour était sur le bulletin de vote, mais le scrutin n’a guère signalé un mandat populaire pour le 6-3 anti-Chevreuil majorité.
Chevreuil a été renversée par ce qu’un autre chroniqueur pro-vie a reconnu être « une supermajorité quelque peu accidentelle ». Trump devait ses trois nominations à la Cour aux particularités du fédéralisme à la fois au Collège électoral et au Sénat constitutionnellement mal réparti. Il a perdu le vote populaire de près de 3 millions. Et le Sénat – avec 51 républicains (2017-18) et 53 (2019-20) – a confirmé les trois candidats par les votes de sénateurs représentant moins de la moitié de la population américaine – de 44% pour Kavanaugh à 47% pour Barrett, sur la base de le calcul approximatif consistant à attribuer la population totale de l’État à la colonne «oui» où les deux sénateurs d’un État ont voté oui, et la moitié de celle-ci dans des délégations divisées.
La composition obtenue :
Mais les choses n’auraient peut-être pas été très différentes si Hillary Clinton avait remporté la majorité au Collège électoral en 2016 ainsi que le vote populaire. Elle aurait toujours dû faire face à un processus de confirmation dans lequel les présidents auraient généralement besoin du contrôle du parti sur le Sénat pour nommer les juges.
Voici quelques spéculations sur la composition de la Cour si le vainqueur du vote populaire de 2016 avait été à la Maison Blanche au cours des quatre prochaines années.
La vacance Scalia 2016-17
Il est plausible qu’un candidat Clinton, même un pro-Chevreuil candidat pour remplacer l’anti-Chevreuil Scalia – aurait obtenu un vote au sol, étant donné la déclaration elliptique du chef de la majorité McConnell en 2016 refusant un vote au candidat d’Obama Garland : le poste de Scalia « ne devrait pas être pourvu tant que nous n’aurons pas un nouveau président ». En 2019, il a autorisé – en postulant un Sénat à majorité républicaine et une Maison Blanche démocrate, bien qu’en 2021 – « Je ne peux imaginer aucun scénario dans lequel au début du mandat d’un président, vous n’auriez pas de vote. »
Il a ajouté qu’un vote « ne signifie pas que la personne sera nécessairement confirmée ». Mais dans le cas d’un candidat Clinton au début de 2017, il est concevable qu’au moins un républicain ait rejoint 49 démocrates pour créer une égalité 50-50 que le vice-président Kaine pourrait briser. D’un autre côté, Clinton était une figure polarisante, et Trump – qui a insisté en 2017 sur le fait qu’il « remporte le vote populaire si vous déduisez les millions de personnes qui ont voté illégalement » – aurait sans aucun doute maintenu un roulement de tambour d’accusations électorales frauduleuses qui pourraient ont devancé la confirmation.
Le poste vacant de Kennedy en 2018
Avec un démocrate à la Maison Blanche, Kennedy aurait-il pris sa retraite à 82 ans (les juges récents se sont accrochés plus longtemps) ou aurait-il attendu au moins jusqu’en 2021 ? Si Kennedy avait pris sa retraite sous l’hypothétique administration Clinton, le Sénat aurait-il confirmé un autre candidat pro-choix ? Ou McConnell pourrait-il, après avoir autorisé un vote sur le candidat « en début de mandat » de Clinton, insister pour que le Sénat ne considère personne d’autre avant la mi-mandat, ce qui pourrait (et a effectivement produit) une plus grande majorité républicaine ? (En juin 2021, McConnell ne s’était même pas engagé à donner à un candidat de Biden 2023 une audition dans un Sénat républicain.)
À moins que Kennedy n’adopte une posture de « retraite lorsque mon successeur est confirmé » (comme le ferait Breyer en 2022), une impasse aurait pu produire une Cour en désavantage numérique. (La Cour comptait huit membres pendant près d’un an après la démission de Fortas en mai 1969 ; le Sénat démocrate a rejeté le candidat bien qualifié de Nixon, Clement Haynsworth, et décidément non qualifié Harold Carswell avant de confirmer Blackmun, même s’il était alors perçu comme un conservateur.)
Le poste vacant de Ginsburg en 2020
Après la mort de Ginsburg, le Sénat républicain a confirmé Barrett car Trump était démis de ses fonctions, mais n’aurait pas envisagé un candidat à un président démocrate, non pas à cause d’une règle informelle, mais parce qu’ils le pouvaient. Rôles inversés, idem pour les démocrates. (L’affirmation répétée de McConnell selon laquelle « il faut remonter aux années 1880 pour trouver la dernière fois qu’un poste vacant au cours d’une année électorale a été pourvu pendant un gouvernement divisé ne tient pas seulement compte du fait que des années 1880 à 2016, tous les postes vacants au cours d’une année électorale se sont produits pendant un gouvernement unifié… sauf la nomination de Brennan pendant les vacances d’Eisenhower en 1956, que le Sénat démocrate aurait sûrement confirmée, et la confirmation de Kennedy en 1988 après l’échec de deux candidats Reagan en 1987.)
Ainsi, à la fin des quatre premières années de la présidente Hillary Clinton, voici une situation possible :
(Si le pro-choix Kennedy était resté au pouvoir, il aurait probablement rejoint les conservateurs sur d’autres questions – deuxième amendement, agences administratives.)
À partir de 2021, la spéculation devient encore plus incertaine. Si elle était réélue en 2020 et face à un gouvernement toujours divisé, Clinton aurait-elle proposé des candidats de compromis ou vu une impasse ? Ou aurait-elle la majorité très mince de Biden au Sénat (même sans les élucubrations de Trump qui, selon beaucoup, ont causé les deux victoires au Sénat de Géorgie qui ont créé le Sénat 50-50) ? Ou les électeurs, fatigués de trois administrations démocrates successives, auraient-ils élu un républicain en 2020 ? Ce président aurait-il pourvu le poste vacant de Ginsburg et tout poste vacant de Kennedy qui était soit un reste d’une impasse, soit que Kennedy aurait créé une fois qu’un républicain était à la Maison Blanche ?
Il est concevable – si Clinton avait été élu en 2016 – que la Cour en 2022 avec un républicain à la Maison Blanche et Dobbs sur le rôle, aurait eu une personne nommée par Hillary Clinton (au lieu de Gorsuch) et donc un « bloc libéral » de quatre plutôt que de trois membres. Et, plutôt que six juges pour soutenir le statut du Mississippi et cinq pour annuler Chevreuilcinq membres pour soutenir le statut mais seulement une pluralité de quatre membres pour renverser Chevreuil. Ou avec une réélection en 2020 et un Sénat démocrate, trois personnes nommées par Clinton rejoignent déjà les libéraux.
Le tableau d’ensemble, cependant, est que dans un gouvernement divisé, un président hypothétique avec une marge de près de 3 millions de votes populaires en 2016 aurait probablement eu besoin d’un second mandat pour préserver une pro-Chevreuil majorité malgré trois sièges vacants.
En réalité, un perdant du vote populaire de 2016 avec une majorité sénatoriale mal répartie a profondément remodelé la Cour.
Le respect du public pour la Cour a diminué au cours de la dernière décennie ou plus. En juin, après la sortie du Dobbs projet et juste avant que la Cour ne le confirme, Gallup a indiqué que la confiance dans la Cour, qui avait été en moyenne de 47% entre 1973 et 2006, était maintenant de 25%, dans la fourchette des autres institutions. La décision d’avorter n’aide pas, Pew rapportant que 57% désapprouvent Dobbs (82% pour les démocrates et les indépendants de tendance démocrate).
L’avenir nous dira à quel point l’intérêt apparent de la majorité actuelle à revisiter d’autres domaines du droit établi affaiblira davantage sa position publique, et avec quelles conséquences.
