Le procès privé antitrust d’Epic Games qui s’est terminé la semaine dernière a révélé l’étendue du pouvoir d’Apple sur sa propre infrastructure d’applications mobiles. La société contrôle le système d’exploitation mobile qui exécute des applications sur iPhone et iPad et exploite le seul magasin où les utilisateurs peuvent obtenir des applications qui fonctionnent sur leurs appareils Apple. La réduction de 30 % qu’Apple prend pour les applications achetées via son App Store n’est qu’une manifestation de son contrôle durable sur cette infrastructure d’applications mobiles.
Le juge de première instance a promis qu’aucune des parties à l’affaire n’aimerait sa décision, ce qui n’est pas une surprise. La loi antitrust telle qu’elle est actuellement comprise et pratiquée fournit peu de ressources pour maîtriser le type de pouvoir de monopole durable qu’Apple possède. Seul un organisme de surveillance chargé de superviser l’infrastructure des applications mobiles, qui inclurait le système similaire exploité par Google, peut protéger le public et les développeurs d’applications contre les abus de ces sociétés dominantes.
Le problème est de trouver un recours adéquat dans le cadre de la législation antitrust existante. Comme les commentateurs l’ont observé, Epic Games était toujours vague sur le remède qu’il voulait. Mais plusieurs remèdes sont possibles.
Une possibilité est un prix imposé par le tribunal pour le service d’Apple aux développeurs d’applications, disons 15 % au lieu de 30 %. Mais la réglementation des prix d’un service numérique ne s’impose pas d’elle-même. Si une entreprise monopolistique est confrontée à un plafonnement des prix, elle peut réagir en modifiant le niveau, la structure ou la qualité de son service. Pour Apple, cela pourrait signifier qu’un développeur d’applications qui reçoit un traitement régulier paiera le prix réglementé de 15%, mais celui qui veut une place privilégiée dans le magasin devra payer la totalité des 30%.
Les régulateurs des secteurs des infrastructures comme les chemins de fer, les téléphones et les services publics d’énergie savent depuis des générations qu’ils doivent être en mesure de définir la structure et la qualité du service fourni pour que la réglementation des prix soit efficace. Il en va de même pour les prix plafonds dans l’infrastructure des applications mobiles. Pour être efficace, la réglementation des prix dans le secteur des applications nécessiterait un régulateur de surveillance permanent qui comprend suffisamment bien le secteur des applications pour à la fois fixer les prix et définir les niveaux de qualité de service.
Un deuxième remède possible est l’interdiction de la règle anti-direction d’Apple, qui empêche les développeurs d’applications de dire aux clients potentiels qu’ils peuvent payer pour l’application en dehors de l’App Store. Apple a mis cette règle en place afin d’obtenir un meilleur retour sur son investissement en propriété intellectuelle dans l’App Store. Mais le tribunal pourrait conclure qu’il est anticoncurrentiel et l’interdire.
Pour ce faire, il faudrait distinguer cette affaire d’une décision antérieure de la Cour suprême qui a confirmé la règle anti-direction similaire d’Amex, qui empêchait les commerçants d’exhorter les clients à utiliser un mode de paiement moins cher. Mais ce n’est peut-être pas si difficile. La décision Amex s’est limitée au marché des transactions où les titulaires de carte Amex ont tiré un avantage tangible de la règle anti-direction sous la forme de récompenses pour l’utilisation de la carte. Il est difficile de voir comment le consommateur d’applications bénéficie de la règle anti-direction d’Apple.
Mais un tribunal obligeant Apple à abandonner sa règle anti-direction n’est pas non plus auto-applicable. L’évasion pourrait prendre la forme d’une communication Apple avec des acheteurs potentiels d’applications offrant des remises ou d’autres récompenses pour l’utilisation du propre système de paiement d’Apple. Certes, cette tactique réduirait le niveau actuel des bénéfices de monopole d’Apple sur l’App Store, estimés à 72,3 milliards de dollars en 2020, mais il n’est pas clair que les nouvelles circonstances amélioreraient autant les choses pour les développeurs d’applications.
Si l’un des objectifs de l’abolition de la règle anti-direction est d’apporter un avantage tangible aux développeurs d’applications, alors un régulateur du secteur doit superviser le marché pour empêcher ce type d’évasion, tout en laissant à Apple et Google la flexibilité d’améliorer le service qu’ils offrent aux les consommateurs et les développeurs d’applications grâce à leur contrôle du système d’exploitation et des marchés d’applications.
Farhad Manjoo conclut son analyse de la « taxe » Apple par un appel à une action législative si les tribunaux ne parviennent pas à « contrôler » le pouvoir de monopole d’Apple. Mais les tribunaux ne peuvent pas effectivement agir comme une contrainte permanente sur le pouvoir d’Apple. Ni les tribunaux ni les forces de l’ordre généralistes des agences antitrust ne sont équipés pour jouer ce rôle. Ils ont trop peu de personnel, peu d’expertise de l’industrie et aucune autorité pour rédiger et appliquer des règles pour protéger le public.
Le Congrès devra faire le travail. Il devrait envisager une législation pour mettre en place une nouvelle agence de réglementation numérique ou autoriser une agence existante à superviser l’infrastructure des applications mobiles. L’objectif d’une telle entité serait de servir le bien public et de protéger les consommateurs, les développeurs d’applications et les concurrents.
Cette agence devrait également être habilitée à réglementer le conflit d’intérêts entre le rôle d’Apple en tant que gestionnaire de plate-forme et son rôle de concurrent sur le marché des applications lui-même. Cette question fait partie des accusations portées par l’Union européenne contre Apple dans le cadre de son traitement des
Spotify, concurrent d’Apple Music. La nouvelle agence d’infrastructure mobile devrait avoir le pouvoir d’écrire des règles pour gérer ce conflit, les faire appliquer de manière continue et les mettre à jour à mesure que les conditions du marché et technologiques évoluent.
La nouvelle loi doit répondre à la possibilité qu’une structure réglementaire comme celle-ci inhibe l’innovation. Il pourrait le faire en exigeant explicitement de l’agence de promouvoir l’innovation technologique et des processus commerciaux, peut-être en s’abstenant de réglementation pendant que les acteurs de l’industrie testent de nouvelles fonctionnalités et des améliorations de la qualité.
La nouvelle loi doit également tenir compte de la possibilité qu’une telle agence serve les intérêts de l’industrie réglementée plutôt que ceux du public. Plusieurs mesures législatives sont possibles pour empêcher cette capture réglementaire. Attirer et retenir des personnes qualifiées possédant l’expertise nécessaire pour réglementer l’industrie signifie que les salaires et les incitations des agences doivent être compétitifs par rapport aux normes de l’industrie. Des restrictions de porte tournante doivent être mises en place pour que le jugement de l’agence reste axé sur l’intérêt public. L’agence devrait peut-être être dirigée par un fonctionnaire de carrière qui aurait un intérêt à long terme dans une gestion efficace de l’agence plutôt que d’être dirigée par des personnes nommées par des politiques temporaires à la recherche de leur prochain poste.
L’affaire Epic-Apple révèle la monopolisation de l’infrastructure des applications mobiles. Mais les remèdes à ce problème dépassent les ressources de la loi antitrust. Le Congrès doit intervenir avec une solution réglementaire.
Apple est un donateur général et illimité de la Brookings Institution. Les résultats, interprétations et conclusions de cet article sont uniquement ceux des auteurs et ne sont influencés par aucun don.
