Le 5 avril, le juge de la Cour suprême, Clarence Thomas, a lancé une nouvelle série de débats sur la bonne façon de réglementer les entreprises de médias sociaux avec une recherche juridique réfléchie et créative. Son point clé est que l’examen du premier amendement par les tribunaux pourrait très bien confirmer une loi d’État ou fédérale qui traitait les plateformes de médias sociaux comme des supports communs ou des lieux d’hébergement public et limitait leur capacité à supprimer du contenu de leurs systèmes en fonction d’un point de vue politique. Il l’a fait sous la forme d’une opinion concordante non contraignante dans la décision de la Cour suprême rejetant comme théorique un procès contre l’ancien président Donald Trump pour son blocage de certains abonnés Twitter.
Le juge Thomas est impliqué dans une grande partie de l’effervescence parmi les conservateurs qui estiment que les entreprises de technologie sont biaisées contre leur point de vue. Ils soulignent la déplatformance du président Trump en janvier, à la suite de l’émeute du Capitole par ses partisans, comme un cas paradigmatique de discrimination politique contre le point de vue conservateur. Un projet de loi texan répondrait à ce biais perçu en traitant les entreprises de médias sociaux comme des transporteurs publics et en interdisant la déplatformance en fonction du point de vue.
Le juge Thomas a, en fait, fourni une réponse à une contestation du premier amendement à une telle loi sur le transport en commun. Ce faisant, il rejoint les critiques de gauche pour sortir du paradigme libertaire qui donne aux entreprises privées le droit absolu de décider de ce qui est dit sur les plateformes médiatiques qu’elles exploitent. Il va à l’extrême opposé et dit que les entreprises de médias sociaux ne devraient pas du tout être traitées comme des orateurs aux fins du premier amendement. Au contraire, comme les compagnies de téléphone, elles devraient être reconceptualisées comme des transporteurs neutres et passifs du discours des autres.
Cette conception des entreprises de médias sociaux comme des transporteurs communs sans droits de parole ou des droits de parole sévèrement restreints correspond à la façon dont elles se présentent au monde comme des plates-formes pour que les autres puissent parler. Cela reflète également notre compréhension intuitive de ce que nous faisons lorsque nous utilisons des plateformes de médias sociaux. Lorsque nous publions quelque chose sur une plate-forme de médias sociaux, nous parlons, pas la plate-forme, tout comme lorsque nous passons un appel téléphonique, nous parlons, pas la compagnie de téléphone. Thomas prend ces faits commerciaux et normes sociales enracinées et les transforme en doctrine juridique du transport public.
Dans cette conception, une loi étatique ou fédérale qui traitait les entreprises de médias sociaux comme des transporteurs publics et les empêchait de supprimer des comptes pour des raisons politiques ne violerait pas les droits du premier amendement des entreprises car, en tant que transporteurs publics, elles n’ont pas leurs propres droits d’expression. . Ce sont les droits de parole des utilisateurs qui sont primordiaux. Les plates-formes ne sont là que comme des facilitateurs du discours des autres.
Comme précédent, le juge Thomas cite l’affaire Turner Broadcasting qui obligeait les câblodistributeurs à transmettre des signaux de radiodiffusion. Il note que le passage clé de cette décision – « [I]Il va de soi que si le Congrès peut exiger que les compagnies de téléphone fonctionnent comme des transporteurs publics, il peut demander la même chose aux câblo-opérateurs »- cela pourrait également s’appliquer aux« plates-formes numériques ».
La réponse des conservateurs a été positive, malgré le départ de l’opinion de l’orthodoxie libertaire sur le premier amendement. Le média conservateur, le Daily Wire, par exemple, a cité largement et avec approbation de l’opinion. L’économiste Marshall Auerbach, écrivant dans le conservateur américain Compass, a salué le refus du juge Thomas d’exiger une démonstration de pouvoir de marché avant de désigner les médias sociaux comme des vecteurs communs et a salué son «approche prometteuse axée sur la fonction».
Bien sûr, il n’y a pas que les conservateurs qui se préoccupent de la censure des réseaux sociaux. La suspicion du pouvoir des entreprises technologiques privées de contrôler la parole sur leurs systèmes est largement partagée parmi les progressistes. Par exemple, un chef de file de la gauche progressiste, le sénateur Bernie Sanders, a été déconcerté par les interdictions de l’ancien président Trump, se demandant quand la «poignée de personnes de haute technologie» qui contrôlent les plateformes de médias sociaux pourrait cibler «quelqu’un d’autre qui a une situation très différente. point de vue. »
Certains de la gauche progressiste ont également approuvé l’idée de traiter les médias sociaux comme des vecteurs communs. Sur le blog Droit et économie politique, les professeurs de droit Geneviève Lakier et Nelson Tebbe affirment que les utilisateurs ont un droit constitutionnel de diffusion sur les réseaux sociaux qui est nécessaire pour contrer «les menaces à la liberté d’expression qui résultent du contrôle privé de la sphère publique de masse. » Lakier a également publié une série de tweets favorables sur l’avis de Thomas.
Nous assistons à une convergence croissante de la gauche et de la droite sur l’identification de la domination du secteur privé sur l’espace de l’information numérique comme le problème clé. Les deux groupes cherchent des réformes pour limiter ce pouvoir et s’engagent dans une nouvelle réflexion sur le premier amendement pour défendre ces réformes. Leurs mots d’ordre sont l’équité, la non-discrimination, la neutralité politique, les droits d’accès et de transport.
Cette nouvelle coalition de forces réformatrices rappelle la lutte des années 80 pour codifier la doctrine de l’équité qui opposait une coalition de gauche et de droite dirigée par Ralph Nader et Phyllis Schlafly aux radiodiffuseurs et aux dérégulateurs pro-business. Les instincts antigouvernementaux du président de l’époque Ronald Reagan l’ont emporté sur ses instincts conservateurs et il a opposé son veto au projet de loi, confirmant ainsi la décision de la Federal Communications Commission d’abroger la doctrine de l’équité.
Mais la réglementation des transporteurs publics n’est peut-être pas la bonne voie à suivre. En réponse à Lakier et Tebbe sur le blog Droit et économie politique, le célèbre spécialiste du premier amendement Robert Post a raison de noter que traiter les entreprises de médias sociaux comme des transporteurs publics signifie qu’elles seraient «obligées de diffuser des formes de discours intolérables et oppressives. » Cela pourrait ainsi «invalider même les politiques de modération de contenu minimales que ces plateformes de médias sociaux déploient actuellement» et aggraver le problème de «la communication atroce dans la sphère publique numérique».
Post note également que le Congrès ne peut pas remédier à ce problème par la réglementation du contenu des entreprises de médias sociaux parce que «l’atroce communication dans la sphère publique numérique» est un discours protégé; nuisible peut-être, mais légal. Dans notre système, nous comptons largement sur le secteur privé, et non sur le gouvernement, pour fixer les limites d’un discours acceptable. Si les entreprises de médias sociaux ne peuvent pas le faire parce qu’elles sont traitées comme des transporteurs publics, rien ne doit les empêcher de devenir des puisards de pornographie, de discours de haine, de propagande de la suprématie blanche et de campagnes de désinformation, qui sont tous protégés par la Constitution en vertu de la jurisprudence actuelle du premier amendement.
Il existe cependant une autre voie à suivre. La réglementation des transporteurs publics n’est pas la seule alternative à une liberté éditoriale sans entraves. Les radiodiffuseurs ne sont pas des transporteurs publics, mais ils ont certaines responsabilités d’intérêt public qui les empêchent d’exercer un contrôle éditorial complet sur leurs systèmes. À un moment donné, cela incluait la doctrine de l’équité, mais leurs devoirs d’intérêt public les obligent toujours à donner aux candidats le même temps et à fournir une quantité raisonnable de programmes éducatifs et informatifs aux enfants, pour ne citer que deux exemples. L’application par la Federal Communications Commission était et est toujours flexible, montrant une grande déférence à l’égard du jugement éditorial des radiodiffuseurs eux-mêmes et n’intervenant que lorsque ce jugement est si extrême qu’aucune personne raisonnable ne peut l’approuver.
Une conception des responsabilités d’intérêt public des entreprises de médias sociaux doit être élaborée, débattue et discutée, puis légiférée. Une idée est que ce ne sont pas les droits d’accès ou la non-discrimination entre les locuteurs qui sont nécessaires pour les médias sociaux, mais une juste représentation des points de vue de la communauté. Notre lodestar pourrait être le principe recommandé par le théoricien de la liberté d’expression Alexander Meiklejohn – « Ce qui est essentiel, ce n’est pas que tout le monde parle, mais que tout ce qui vaut la peine d’être dit soit dit. »
Une fois que ces obligations d’intérêt public sont remplies grâce à une répartition adéquate et équitable des points de vue de la communauté, les entreprises de médias sociaux devraient être autorisées à exercer un contrôle éditorial sur leurs systèmes. Cela leur permettrait de prendre les mesures nécessaires pour garder leurs systèmes exempts de matériel nuisible mais légal, tout comme les radiodiffuseurs utilisaient leur contrôle des ondes pour fixer leurs propres limites de discours acceptable. Cette approche créerait un terrain d’entente entre le transport public et la liberté sans entraves, où la discrétion éditoriale des entreprises de médias sociaux serait suffisamment large pour leur permettre de filtrer le contenu, mais pas si large qu’elles puissent s’engager dans une censure des points de vue des perspectives communautaires défavorisées.
L’adaptation de ces principes aux médias sociaux ne serait pas facile et impliquera une réflexion approfondie sur la technologie. Que faut-il faire pour l’amplification? Un cadre réglementaire doit-il distinguer la popularité organique de la promotion par la plateforme elle-même? En première approximation, l’objectif pourrait être que la saillance des points de vue sur une plate-forme reflète leur prévalence réelle dans la communauté, et non le jugement de la plate-forme sur ce qui devrait être populaire ou intéressant ou ce qui susciterait le plus d’engagement à des fins publicitaires. .
Une structure de réglementation serait nécessaire pour superviser un tel arrangement et il faudrait veiller à le concevoir de manière à éviter que les préjugés partisans du régulateur ne corrompent la mission de l’agence. Les détails seront confus et compliqués, mais le moment est venu de commencer le dur travail de construction d’un cadre réglementaire équilibré pour les médias sociaux.
