La transparence pour vous, mais pas pour la SEC

La SEC dit que cela « a probablement privé » l’agence de ces messages dans « diverses » enquêtes. Le directeur de l’application de la loi de la SEC, Gurbir Grewal, a déclaré que ces amendes récentes « soulignent l’importance des exigences en matière de tenue de registres : elles sont sacro-saintes ».

Mais sur la base de mon expérience dans une demi-douzaine de poursuites actuellement en cours impliquant des demandes de documents auprès d’agences fédérales, y compris la SEC, des personnes nommées par des politiques et d’autres régulateurs fédéraux se livrent régulièrement au même type de pratiques. Les régulateurs sont liés par des exigences similaires à celles applicables aux banques et aux commerçants, grâce à des lois telles que la Freedom of Information Act et la Federal Records Act. Mes clients FOIA recherchent des «communications électroniques non e-mail» particulières, ce que la SEC appelle des messages sur des plates-formes non e-mail, y compris des textes, des messages cryptés sur Signal ou WhatsApp, ou même des journaux de discussions tapées dans Teams ou Zoom.

Sur la base de mes cas FOIA, il semble que les responsables de la Maison Blanche Biden, de la SEC et de la Commission fédérale de réglementation de l’énergie utilisent largement les chats, sans doute comme alternative aux comptes de messagerie «.gov». Les preuves suggèrent fortement que ceux-ci ne sont pas recherchés en réponse à de nombreuses demandes de correspondance, à moins que le demandeur ne sache les rechercher spécifiquement. Il en va de même pour l’utilisation de téléphones privés et d’applications cryptées. À moins qu’ils ne soient spécifiquement répertoriés dans une demande, il semble qu’ils ne seront souvent pas inclus.

Si c’est aussi mauvais qu’il y paraît, ce serait un problème sérieux. Comme la Cour suprême l’a souvent noté, la FOIA donne aux citoyens américains le droit « de savoir ‘ce que leur gouvernement fait’. « La tenue de dossiers insuffisante des agences frustre la capacité des demandeurs de la FOIA, du Congrès et même des parties réglementées à se défendre lorsqu’elles sont ciblées par le gouvernement.

Sous le président Biden, les responsables de la FERC semblent utiliser les SMS des téléphones personnels pour effectuer leur travail, selon les factures de téléphone, les SMS extraits de la FERC des téléphones personnels et professionnels des responsables et d’autres enregistrements. Certains semblent n’utiliser que leur téléphone personnel pour faire des affaires par SMS. Cela semble inclure le président Richard Glick, selon les textes qu’il a remis à la FERC en réponse aux demandes de mon client. Les personnes nommées par la FERC et même les responsables de la Maison Blanche envoient des SMS à M. Glick sur son appareil personnel, sur la base des mêmes textes.

Cela en dit long sur l’approche insouciante des fonctionnaires actuels en matière de conservation de la correspondance officielle. L’utilisation d’un e-mail personnel, d’une application de messagerie ou d’un téléphone pour envoyer des SMS signifie généralement que le contenu n’est pas entre les mains de l’agence d’un fonctionnaire à moins que, contrairement à mon expérience avec la FOIA, le fonctionnaire transmette tous ces messages à son agence pour la tenue de registres. Cela empêche probablement ces communications d’être diffusées aux demandeurs de la FOIA ou même au Congrès, à moins qu’il ne devienne public qu’un fonctionnaire utilise un appareil personnel ou un compte pour la correspondance professionnelle. Un demandeur saura alors qu’il doit demander spécifiquement ce contenu. Mes clients ont découvert l’utilisation de Signal, WhatsApp et des SMS personnels parmi les responsables gouvernementaux uniquement grâce à des recherches persistantes utilisant la FOIA et des informations du domaine public.

La FERC et la SEC ont également refusé de produire des textes et des chats à mes clients au motif que les régulateurs doivent s’en remettre à la Maison Blanche sur ce qui devrait et ne devrait pas être publié. Ceci est particulièrement curieux car ces agences sont des commissions indépendantes, dans la prise de décision desquelles on pourrait penser que la Maison Blanche n’aurait aucun rôle formel.

Les deux agences refusent également de produire à mes clients des centaines de correspondances de «chat» que les responsables ont admis avoir envoyées lors de réunions Teams ou Zoom parce que les réunions étaient organisées par des parties extérieures, soit la Maison Blanche ou des groupes d’activistes écologistes. En tant que tels, disent les régulateurs, ils n’ont aucun moyen de produire la correspondance parce que quelqu’un d’autre la contrôle. Cela ressemble à un vrai révélateur du peu que ces agences pensent à leurs obligations de transparence. Que la correspondance soit un enregistrement d’agence ne dépend pas de qui organise une réunion Zoom, mais du fait que les messages ont été reçus ou envoyés par des responsables de l’agence.

Avec cette attitude à l’esprit, il semble remarquable que tant de responsables gouvernementaux aient des comptes personnels sur la même application de messagerie cryptée que d’autres dans leur agence. Il n’est pas difficile d’identifier les comptes de messagerie personnels et les numéros de téléphone portable des responsables, ce dernier révélant s’ils ont des comptes sur des applications telles que Signal ou WhatsApp. D’après cela, je sais qu’au moins quelques responsables du «climat» de la Maison Blanche de Biden, quatre personnes actuellement nommées par la SEC et un commissaire de la SEC récemment parti ont des comptes Signal personnels. Les personnes nommées par la FERC semblent préférer WhatsApp – au moins cinq ont des comptes personnels. M. Glick, au moins, ne semble pas avoir Signal ou WhatsApp.

Il peut s’agir de coïncidences et les fonctionnaires n’ont peut-être jamais envoyé de messages personnels et cryptés sur le travail. Nous cherchons à en savoir plus, étant donné les points communs dans leurs choix d’applications ainsi que le mépris manifeste de la Maison Blanche et de ces agences pour la loi sur la tenue de registres. Bien qu’il soit possible d’utiliser des factures de téléphone et d’autres preuves pour reconstituer une image de l’activité régulière d’envoi de SMS par des responsables gouvernementaux, l’utilisation de Signal ou WhatsApp laisse non seulement les responsables les seuls dépositaires de ces enregistrements, mais suggère une intention de les conserver ainsi. Après tout, à moins que les fonctionnaires ne se donnent la peine d’imprimer et de remettre des copies papier, transmettre un message Signal à l’agence d’un fonctionnaire, comme l’exige la loi, va à l’encontre de l’objectif de choisir une application cryptée. Le message est alors non sécurisé.

Ce fut une révélation décisive lorsque j’ai découvert en 2012 que l’administrateur de l’Agence de protection de l’environnement d’Obama, Lisa Jackson, avait utilisé un e-mail sous la fausse identité «Richard Windsor» pour la correspondance liée à l’EPA. Un litige a également révélé qu’elle utilisait un compte non officiel séparé pour le travail. Mais depuis lors, on n’a pas fait assez pour obliger les responsables gouvernementaux à rendre des comptes. Les responsables de Biden semblent faire un large usage de ce que la SEC appelle les « communications électroniques autres que les e-mails » pour le travail sans tenir de registre officiel. Pourtant, les employés fédéraux semblent beaucoup moins susceptibles que les entreprises de Wall Street de subir de graves conséquences pour l’utilisation abusive de ces médias.

D’après ce que j’ai vu, un règlement de comptes s’impose. Le Congrès a un rôle de surveillance important à jouer, tout comme les tribunaux. Il est grand temps pour nous de garder nos gardiens. Les investisseurs ont des droits, mais les contribuables aussi.

M. Horner est avocat à Washington.