L’Amérique a perdu un grand fonctionnaire, un juriste conséquent et de principe. La juge Laurence Hirsch Silberman, décédée dimanche à l’âge de 86 ans, a siégé pendant près de quatre décennies à la Cour d’appel du circuit américain du district de Columbia, largement considérée comme la deuxième plus haute cour du pays. Il a servi avec six futurs juges de la Cour suprême, d’Antonin Scalia à Ketanji Brown Jackson. Il a écrit des avis importants et a repéré des lacunes juridictionnelles cachées alors qu’il s’efforçait de modéliser sa vision de la retenue judiciaire.
Cette vision ne plaisait pas à tout le monde, ni à personne tout le temps. Il a horrifié les progressistes en sauvant le deuxième amendement de l’obscurité et a confondu les conservateurs en faisant respecter la loi sur les soins abordables. Mais décevoir ceux qui voient les décisions judiciaires à travers une lentille politique faisait partie du travail. Selon lui, les juges se limitaient à examiner les arguments des parties et le texte des lois et de la Constitution, qui ne correspondaient pas toujours aux préférences politiques de quiconque, y compris les siennes. Parfois, sa vision de la retenue judiciaire était trop pour la Cour suprême, comme lorsqu’il refusait de regarder au-delà des arguments des parties pour voir si la loi dont elles se disputaient était encore en vigueur. Mais dans d’autres cas, les juges ont suivi son exemple.
Deux exemples illustrent le propos. Relativement tôt dans sa carrière, Silberman a rédigé une opinion majoritaire pour le circuit DC en Dans un étui scellé (1988), un nom qui occultait délibérément son importance. La question était la constitutionnalité du statut de l’avocat indépendant, et Silberman n’a eu aucune difficulté à trouver la notion d’un procureur non responsable devant le président contraire à la Constitution. L’opinion combine une grande érudition et une perspicacité pratique née d’un service étendu de la branche exécutive. Alors que la Cour suprême n’était pas d’accord, l’opinion de Silberman a formé le premier projet de la dissidence la plus célèbre de Scalia, en Morrison c.Olson, et a été justifié lorsque le Congrès, après avoir vu les bœufs des deux parties encornés par la loi, a laissé la loi expirer en 1999.
En 2007, Silberman a rompu avec le consensus des opinions des tribunaux inférieurs, qui avaient neutralisé le deuxième amendement en le considérant comme ne protégeant qu’un droit « collectif » des millitias à porter des armes, et a annulé l’interdiction des armes de poing du district de Columbia. Cette fois, en Heller contre DC, la haute cour a accepté et Scalia a écrit peut-être son opinion majoritaire la plus célèbre.
Le lien entre Silberman et Scalia était plus profond que ces opinions. Silberman a aidé à recruter Scalia au ministère de la Justice pendant l’administration Ford, et le président Reagan a nommé les deux au circuit DC.
Pourtant, la carrière judiciaire de Silberman n’est qu’une petite partie de l’histoire. Je l’ai interviewé en 2017 pour un projet d’histoire orale. Nous avons passé plusieurs heures avant d’arriver à son service sur le banc. Avant son 40e anniversaire, Silberman avait été nommé sous-secrétaire au travail (1970-73), procureur général adjoint (1974-75) et ambassadeur en Yougoslavie (1975-76). Même après sa confirmation au circuit DC en 1985, l’article III était insuffisant pour contenir ses talents. Le président George W. Bush l’a nommé coprésident de la commission Robb-Silberman sur l’échec du renseignement en Irak. En 2008, M. Bush a décerné à Silberman la médaille présidentielle de la liberté.
Silberman savait comment choisir un combat de principe. Au ministère du Travail sous l’administration Nixon, il s’est heurté à plusieurs reprises aux responsables de la Maison Blanche et a menacé de démissionner plutôt que de suivre les ordres de Chuck Colson. Des années plus tard, malgré les objections de la Federal Judges Association, il a mené une action en justice réussie en faisant valoir que le Congrès avait violé la clause d’indemnisation de la Constitution en refusant aux juges fédéraux d’augmenter le coût de la vie.
Il savait aussi choisir ses amis. Malgré des désaccords sur le banc, ils comprenaient les juges Ruth Bader Ginsburg et Stephen Breyer et les juges Harry Edwards et Merrick Garland. Son deuxième mariage, avec Patricia Winn Silberman, était une alliance bipartite, après le décès en 2007 de sa première épouse bien-aimée, Ricky.
Silberman était un trésor national, mais pour ses anciens clercs, il était plus. L’année avec le juge a été une expérience unique dans une vie. C’était un stage entièrement oral. Aucune note de service n’était nécessaire, mais un combat verbal sur les bonnes réponses était attendu. Il a raconté des histoires de guerre pendant le déjeuner sur tout, de la pratique du droit à Hawaï à la négociation avec le dictateur yougoslave Josip Broz Tito.
Être un commis Silberman signifiait avoir un mentor fidèle et un conseiller de confiance pour la vie. Lorsque j’ai récemment dû faire un choix professionnel difficile, le juge a été parmi mes premiers appels. J’étais un peu gêné de constater que j’interrompais ses vacances à Cornwall, en Angleterre. Il m’a accordé toute son attention et ses conseils lucides caractéristiques. Le conseil a confirmé ce qu’il m’a appris, mais je n’aurais pas franchi le pas sans le consulter.
Ses anciens commis seront un peu perdus sans lui, mais son exemple continuera de nous guider. C’est un groupe assez important, composé de nombreux universitaires, praticiens de premier plan et juges fédéraux, dont la juge Amy Coney Barrett. Ces greffiers, et les innombrables autres qu’il a encadrés, sont aussi importants pour son héritage professionnel que ses opinions judiciaires et autres discours et écrits.
C’est un triste jour. Nous avons perdu l’un des plus grands. Mais nous avons l’héritage durable d’un guerrier heureux pour la retenue judiciaire, le caractère personnel et le courage professionnel.
M. Clement a été solliciteur général des États-Unis de 2005 à 2008. Il a été greffier du juge Silberman (1992-93) et du juge Scalia (1993-94).
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