Le Congrès prévoit de créer une commission chargée d’enquêter sur la prise d’assaut du Capitole le 6 janvier. Nous connaissons déjà une raison de ce terrible événement. Les membres de la foule ont agi dans la croyance erronée, encouragée par le président Trump, que les législateurs avaient le pouvoir de déterminer le vainqueur de l’élection. Le Congrès lui-même a semé les graines de cette croyance lorsqu’il a adopté la loi sur le décompte des voix électorales de 1887 et pourrait la détruire enracinement en abrogeant cette loi.
L’EVCA est née d’une autre élection présidentielle âprement disputée. En 1876, des fonctionnaires de Floride, de Louisiane et de Caroline du Sud ont certifié des listes électorales concurrentes, une pour le républicain Rutherford B. Hayes et une pour le démocrate Samuel J. Tilden; un seul vote électoral de l’Oregon a également été contesté. Les 20 votes contestés ont suffi à décider de l’élection. Une commission du Congrès a finalement choisi Hayes dans un accord politique. En échange de la présidence, les républicains ont accepté de mettre fin à la reconstruction et de retirer les troupes fédérales du Sud.
L’EVCA a été promulguée 10 ans plus tard, en grande partie pour limiter le rôle du Congrès dans la détermination des votes électoraux à accepter. Pourtant, le Congrès s’est donné plus d’autorité que la Constitution ne le permet, en établissant un processus labyrinthique pour résoudre les problèmes de vote électoral des États. La disposition la plus offensante sur le plan constitutionnel a donné au Congrès le pouvoir absolu d’invalider les votes électoraux comme étant «irrégulièrement donnés», un processus qu’un seul représentant et sénateur peut déclencher en déposant une objection.
Heureusement, cette disposition a rarement été invoquée – seulement deux fois avant 2021 – et aucune objection n’a jamais été retenue. Mais cette année, les législateurs républicains ont promis de contester les résultats dans six États swing que Joe Biden a portés. Bien que les objections n’eurent aucune chance de succès dans une Chambre démocrate et que celles qui ont été déposées (pour l’Arizona et la Pennsylvanie) ont été rejetées à une écrasante majorité dans les deux chambres, la loi a placé le Congrès au milieu, où il s’est trouvé mal à l’aise en 1876.
Ce n’est pas ce que voulaient les encadreurs. La clause électorale de la Constitution donne aux législatures des États l’autorité plénière sur la manière de choisir les électeurs et relègue le Congrès à déterminer le jour où le collège électoral voterait. Le 12e amendement, ratifié en 1804, a réformé le collège électoral en prévoyant des votes séparés pour le président et le vice-président. Il réitère également le libellé de l’article II, section 1, selon lequel les résultats électoraux certifiés de l’État doivent être transmis à Washington, ouverts par le président du Sénat et comptés en présence des deux chambres du Congrès.
Aucune disposition constitutionnelle n’autorise le Congrès à résoudre les différends sur la validité de la liste électorale d’un État – ou d’ailleurs à qui doit résoudre ces différends. De manière significative, le 12e amendement ne donne au Congrès aucun pouvoir de promulguer une loi pour appliquer ses dispositions, contrairement aux amendements ultérieurs élargissant le droit de vote. La clause nécessaire et appropriée n’appuie pas non plus une telle législation. Le texte constitutionnel contient d’autres indications selon lesquelles les rédacteurs ont choisi d’exclure le Congrès de la participation aux élections présidentielles. Alors que l’article I, section 5 accorde au Congrès le pouvoir de juger les élections de ses propres membres, aucun pouvoir de ce type n’est accordé en ce qui concerne les élections présidentielles. Et l’article II, section 1, interdit aux membres du Congrès d’être nommés électeurs.
En fait, après de nombreux débats, les rédacteurs ont délibérément choisi de refuser au Congrès tout rôle substantiel dans la sélection du président et du vice-président, sauf dans les rares cas où aucun candidat n’a la majorité du collège électoral. C’était pour des raisons impérieuses de séparation des pouvoirs. Comme l’expliquait alors le Gouverneur Morris, «si l’exécutif est choisi par le [National] Législature, il ne sera pas indépendant [of] il; et si ce n’est pas indépendant, l’usurpation et la tyrannie de la part de la législature en seront la conséquence.
Ainsi, le rôle prescrit par le Congrès en tant qu’auditoire pendant le processus d’ouverture et de dépouillement des votes électoraux est ministériel. Les votes des collèges électoraux provenant de tous les États, le dépouillement devait être effectué par une entité du gouvernement fédéral, et les pouvoirs exécutif et judiciaire avaient des conflits d’intérêts potentiels. Le fait que le Congrès n’ait pas de «peau constitutionnelle dans le jeu» de la sélection présidentielle le rendait parfaitement positionné pour ce rôle d’observateur officiel.
Qui a alors le pouvoir de régler les différends sur les listes électorales, comme celles de 1876 et 2020? La question de savoir si les électeurs sont valablement choisis est une légal détermination, pas politique. Lorsque les législatures des États choisissent les électeurs présidentiels, elles exercent le pouvoir qui leur est dévolu par la Constitution américaine, et non par la loi de l’État. Comme le pouvoir de dire ce qu’est la loi fédérale appartient à la magistrature fédérale, ce sont les tribunaux fédéraux qui ont le pouvoir et la responsabilité de régler ces différends.
Le Congrès devrait abroger rapidement la loi sur le décompte des voix électorales. Compte tenu du calendrier constitutionnel serré pour le vote et le dépouillement des voix et l’investiture d’un président, les législateurs devraient promulguer une loi prévoyant une résolution judiciaire fédérale rapide de toutes les questions relatives au respect des procédures établies par la loi pour la sélection des électeurs présidentiels, la validité vote électoral – et exigeant éventuellement un examen obligatoire par la Cour suprême.
En débarrassant le pays de cette loi inconstitutionnelle et anachronique, les législateurs se retireraient du processus de sélection du président et renonceraient à la magistrature fédérale le rôle que le Congrès s’était arrogé de manière inconstitutionnelle il y a près d’un siècle et demi. Cela contribuerait grandement à garantir que l’Amérique ne sera jamais témoin d’un siège sur le Capitole national le 6 janvier prochain.
M. Luttig a été juge à la quatrième cour d’appel du circuit des États-Unis, 1991-2006. Il a conseillé le vice-président Mike Pence sur la certification du vote 2020. M. Rivkin pratique le droit d’appel et le droit constitutionnel à Washington. Il a servi dans le bureau des avocats de la Maison Blanche et le département de la Justice sous les présidents Reagan et George HW Bush.
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