Tunku Varadarajan de l’Institut libéral classique résumé dans le le journal Wall Street une interview fascinante qu’il a récemment faite avec son collègue de l’Institut – et à juste titre professeur de droit à New York – Richard Epstein. Le sujet est de savoir si le gouvernement devrait ou non empêcher les entreprises technologiques privées telles que Twitter et Facebook de déplatformer certains clients – comme, par exemple, Twitter a déplatformé Donald Trump.
Quiconque lit uniquement les deux premiers paragraphes de l’essai a l’impression qu’Epstein pense que ces entreprises technologiques sont soumises aux défis du premier amendement. Cependant, en lisant un peu plus loin, le lecteur ne rencontre aucune proposition visant à appliquer le premier amendement aux entreprises privées. Le lecteur trouve plutôt Epstein aux prises avec l’application possible d’un recours de droit commun pour empêcher les entreprises technologiques de refuser de traiter avec certains clients.
Pourtant, à la fin de l’essai, Epstein n’est pas sûr de la nécessité même du recours de la common law. Les lecteurs de l’essai complet sont traités avec un rapport habile d’un grand esprit pensant en temps réel à un problème complexe d’une manière qui fait changer sensiblement son évaluation du problème.
La norme FRAND
Au cœur de l’analyse d’Epstein se trouve son identification des conditions dans lesquelles les entreprises dites «de grande technologie» pourraient être empêchées par la common law de déplatformer ou de refuser la plate-forme des clients. Plus précisément, la loi stipule parfois que les entreprises qui sont des monopoleurs ont des obligations envers le public qui sont plus importantes que celles qu’auraient ces entreprises si elles n’étaient pas des monopoles.
Et donc, si des entreprises telles que Twitter et Facebook ont un pouvoir de monopole, elles sont soumises à la règle de common law anglo-américaine selon laquelle (comme le décrit Epstein) «aucun monopole privé n’a le droit de refuser des clients». Ces monopoleurs doivent servir tous les clients à des conditions «justes, raisonnables et non discriminatoires». Un acronyme utile pour cette exigence est «FRAND».
Cette doctrine juridique est réelle, mais notez qu’elle ne fournit aucune réponse à la question de savoir si les monopoleurs privés sont ou non soumis, tout comme le gouvernement, à des contestations au titre du premier amendement. L’exigence de la common law selon laquelle les monopoleurs privés acceptent les clients selon la norme FRAND est complètement différente de l’exigence de la Constitution selon laquelle le gouvernement ne fait pas obstacle aux expressions pacifiques des particuliers.
Il est vrai que l’application de la norme FRAND aux entreprises de médias sociaux amènerait ces entreprises à se comporter d’une manière très similaire à la façon dont elles se comporteraient si elles étaient plutôt soumises aux défis du premier amendement. Mais ce fait ne signifie pas que nous devrions être indifférents entre ces deux approches. Appliquer aux particuliers une disposition constitutionnelle explicitement destinée à empêcher gouvernement de surveiller et d’obstruer le discours et la presse, c’est étirer le sens du premier amendement de manière absurde. L’histoire nous demande de nous méfier exceptionnellement de l’interprétation si élastique des mots de la Constitution.
Pire encore, appliquer le premier amendement à des parties privées retournerait cet amendement contre lui-même. Il deviendrait un outil utilisé par une branche du gouvernement – les tribunaux – pour atteindre précisément ce que l’amendement vise à empêcher, à savoir la surveillance gouvernementale et le contrôle des décisions pacifiques des citoyens privés sur la façon de s’exprimer en utilisant leur propre propriété.
Heureusement, comme mentionné ci-dessus, Epstein ne fait jamais réellement valoir que les entreprises privées devraient être soumises au premier amendement. Toute action qu’il approuverait contre les entreprises de technologie, semble-t-il, repose exclusivement sur l’imposition par la common law aux monopoles privés de certaines obligations – à savoir la norme FRAND – que la loi n’impose pas aux entreprises concurrentes.
La concurrence sur le marché est implacable et robuste
Il est encourageant d’apprendre d’Epstein que les personnes qui s’opposent à l’épuisement de certains clients par les entreprises technologiques ont des recours juridiques potentiels beaucoup moins importants que l’application du premier amendement aux entreprises privées. Et pendant un certain temps, Epstein – dans sa discussion avec Varadarajan – semble soutenir le maintien des entreprises technologiques d’aujourd’hui au standard FRAND et, ainsi, les empêcher de déplatformer M. Trump et d’autres conservateurs.
Pourtant, alors que la discussion touche à sa fin, Epstein n’est plus sûr:
M. Trump comptait 89 millions d’abonnés sur Twitter. «Ils ne vont pas disparaître, que Twitter les aime ou non», dit M. Epstein. «Il va donc littéralement commencer à s’intégrer à un autre réseau.» M. Epstein y voit «une drôle de situation de poule et d’œuf»: «Twitter est, disons-nous, un monopole sérieux que nous devons réglementer. Mais maintenant que c’est abusif, ce n’est plus un monopole parce que nous avons ces autres gars qui arrivent, et ils vont essayer de faire Twitter.
Epstein frappe ici solidement le clou clé sur sa tête. Twitter, Facebook, Google, Amazon et d’autres entreprises «technologiques» sexy d’aujourd’hui ne sont pas des monopoles. Ils sont gros, oui. Ils ont de grandes parts de marché, oui. Ils réussissent, oui. Mais le succès et la taille sur le marché sont la conséquence d’une compétence inhabituelle pour satisfaire les demandes des consommateurs – c’est-à-dire la conséquence d’être particulièrement réussi et implacable dans la concurrence.
Si ces entreprises, pour quelque raison que ce soit, commencent à prendre des décisions privées qui font que les consommateurs sont moins bien servis, la motivation du profit les amènera à changer de cap ou elle incitera de nouveaux rivaux supérieurs à entrer sur le marché. Et comme le reconnaît Epstein, avec des dizaines de millions de clients potentiels désireux d’entendre des voix autres que celles de la gauche progressiste et du milieu milquetoast, il n’est pas crédible que les entrepreneurs ne parviennent pas à trouver des moyens de satisfaire ces clients.
Ce processus de marché concurrentiel, bien sûr, ne fonctionne pas instantanément. (Le gouvernement et les tribunaux ne fonctionnent pas non plus de manière instantanée.) Mais l’histoire nous assure que le processus de marché concurrentiel Est-ce que fonctionner.
À la fin du 19e siècle, la Standard Oil était considérée comme un monopoleur indomptable. Pourtant, il a perdu une part de marché significative bien avant d’être traduit en justice pour des violations présumées des lois antitrust. À peu près à la même époque, on pensait que les chemins de fer possédaient un grand pouvoir de monopole; après tout, il faut beaucoup de temps et d’argent pour construire de nouvelles lignes de chemin de fer en concurrence avec celles existantes. Pourtant, non seulement les chemins de fer ont eu du mal à faire des cartellisations sans l’aide du gouvernement, mais les camions motorisés sont apparus comme des concurrents efficaces (jusqu’à ce que cette concurrence soit supprimée par le gouvernement).
De mon vivant, les «Big Four» (plus tard, «Big Three»), les constructeurs automobiles du Michigan ont été considérés comme un danger pour le public en raison de leur prétendu pouvoir de monopole. Quels consommateurs aujourd’hui tremblent de peur d’être retenus en otage par General Motors, Ford ou (Fiat) Chrysler?
Il n’y a aucune raison de supposer que les entreprises technologiques «dominantes» d’aujourd’hui sont moins soumises aux forces de la concurrence que ne l’étaient les entreprises «dominantes» d’hier – entreprises qui sont aujourd’hui soit diminuées, soit disparues. Il n’y a donc aucune raison pour que le gouvernement réglemente les entreprises «dominantes» d’aujourd’hui comme si elles étaient de véritables et invincibles monopoles.
La condition principale pour qu’une telle concurrence reste réelle et efficace est que le gouvernement ne lui fasse pas obstacle. Tant que le gouvernement lui-même reste neutre et non discriminatoire, la meilleure protection pour les consommateurs et pour le gouvernement est le processus de libre-échange.
Donald J. Boudreaux
Donald J. Boudreaux est chercheur principal à l’American Institute for Economic Research et au programme FA Hayek pour des études avancées en philosophie, politique et économie au Mercatus Center de l’Université George Mason; un membre du conseil d’administration du Mercatus Center; et professeur d’économie et ancien directeur du département d’économie de l’Université George Mason. Il est l’auteur des livres The Essential Hayek, la mondialisation, Hypocrites et demi-esprit, et ses articles apparaissent dans des publications telles que le Wall Street Journal, New York Times, Nouvelles américaines et rapport mondial ainsi que de nombreuses revues savantes. Il écrit un blog appelé Cafe Hayek et une chronique régulière sur l’économie pour le Pittsburgh Tribune-Review. Boudreaux a obtenu un doctorat en économie de l’Université Auburn et un diplôme en droit de l’Université de Virginie.
