Amy Coney Barrett s'ouvre

Tout en suivant la «règle de Ginsburg» en refusant de donner des «indices», des «aperçus» ou des «prévisions» des décisions futures, le juge Barrett s'est montré plus ouvert que n'importe quel candidat depuis Robert Bork en 1987.

Il était clair dès le départ que ce serait une confirmation différente lorsque le juge Barrett a répondu aux premières questions du sénateur Chuck Grassley. Elle est sortie de la porte avec cette déclaration: «J'interprète la Constitution comme une loi. Que j'interprète son texte comme du texte. Et je comprends que cela a le sens qu'il avait au moment où les gens l'ont ratifié. Ce sens ne change donc pas au fil du temps et il ne m'appartient pas de mettre à jour ou d'insuffler mes propres politiques. »

La juge Barrett n'est pas la première à adopter l'étiquette de l'originalisme, mais elle est peut-être la première depuis Antonin Scalia qui le pense vraiment. Même la juge Elena Kagan a déclaré «nous sommes tous des originalistes» lors de son audience de confirmation de 2010, mais elle a redéfini le terme. «Parfois, ils ont établi des règles très spécifiques», a-t-elle déclaré à propos des rédacteurs de la Constitution. «Parfois, ils ont posé des principes généraux. Dans les deux cas, nous appliquons ce qu'ils ont essayé de faire. De cette façon, nous sommes tous des originalistes.

Le juge en chef John Roberts ne s'identifie pas comme un originaliste et peu de gens considèrent que la plupart des tribunaux suivent ce point de vue de l'interprétation constitutionnelle. Le juge Brett Kavanaugh s’est identifié comme un originaliste mais a cité la déclaration du juge Kagan; peu d'universitaires le considèrent comme un originaliste. Lors de son audience de confirmation, le juge Neil Gorsuch a déclaré qu'il «était heureux d'être traité d'originaliste», ce qui n'est pas la même chose que d'adhérer à la doctrine.

Le juge Barrett est un originaliste honnête envers Dieu. Lors de son audition, elle a laissé peu de questions sur le fait que son analyse de la Constitution et de la Déclaration des droits porterait sur le sens originel des mots lorsqu'ils ont été adoptés. Pour interpréter le sens de la Constitution, elle a cité le débat des années fondatrices ou peu après, plutôt que des siècles de changements interprétatifs ou sociaux ultérieurs. Pour le juge Barrett, la libéralité dans l'interprétation de certaines parties de la Constitution est apparemment limitée à quelques mois au XVIIIe siècle. Elle a reconnu à un moment donné qu'il y avait un débat légitime sur la question de savoir si vous considérez le sens d'une disposition à la date de son adoption – disons, le 15 décembre 1791, lorsque la Déclaration des droits a été ratifiée – ou si vous pouvez également envisager des interprétations des mois qui ont précédé sa promulgation. C'est toute une vie loin d'une «Constitution vivante».

Un autre moment notable de clarté considéré Roe contre Wade (1973). La juge Barrett n'a pas caché ses vues pro-vie personnelles, tout comme son prédécesseur, Ruth Bader Ginsburg, n'a pas caché ses vues pro-choix. Les deux femmes sont étonnamment similaires. Tous deux ont obtenu leur diplôme au sommet de leur cours de droit. Tous deux ont poursuivi des carrières d'enseignement éminentes. Tous deux ont commencé leur carrière en écrivant dans le domaine des droits procréatifs, bien que sous des angles différents.

Un moment de l'audience m'a fait laisser tomber mon pop-corn. La sénatrice Amy Klobuchar interrogeait le juge Barrett sur l'emprise du précédent, et a identifié Brown contre Conseil scolaire (1954) comme «super-précédent». Lorsque Mme Klobuchar a demandé si Chevreuil est un super-précédent, le juge Barrett a atterri sur cette ligne: «Je réponds à beaucoup de questions sur Chevreuil, ce qui, je pense, indique que Chevreuil n'entre pas dans cette catégorie. » Elle n'a pas dit qu'elle renverrait Chevreuil, mais plutôt qu'il n'y a rien d'inviolable; rien qui isole la décision des réévaluations ultérieures de son fondement constitutionnel.

Le juge Barrett n'a pas entièrement adopté la notion de super-précédent. Elle l'a décrit comme une théorie avancée par des universitaires dans des publications. De nombreux juristes remettent en question le fondement de la déclaration d'un éventail toujours plus large d'affaires comme un super-précédent afin de protéger les décisions favorisées. C'est une théorie pratique. Les membres démocrates ont dénoncé des candidats pour avoir envisagé d'annuler des affaires comme Chevreuil tandis que dans le souffle suivant exigeant qu'ils renversent d'autres comme Citizens United contre FEC (2010), sur la liberté d'expression, et D.C. c.Heller (2008), sur les droits des armes à feu.

Le juge Barrett a été tout aussi clair sur l'utilisation du droit international coutumier dans les affaires américaines. Elle a contesté l'utilisation du droit international comme autorité pour façonner le sens ou limiter l'application de l'autorité constitutionnelle ou statutaire des États-Unis. Cela ressemblait beaucoup à son mentor, le juge Scalia.

Le juge Barrett a également donné beaucoup de détails sur les opinions antérieures – parfois à tel point que les sénateurs semblaient souhaiter ne pas avoir posé la question. Le sénateur Dick Durbin a demandé pourquoi le juge Barrett avait statué dans une affaire de 2019 selon laquelle les États ne pouvaient pas retirer les droits du deuxième amendement aux criminels qui avaient purgé leur peine sans preuve qu'ils étaient dangereux, mais a soutenu que les criminels pouvaient être privés du droit de vote. Le juge Barrett a commencé à expliquer que ces droits se retrouvent dans différentes parties de la Constitution et que les règles de vote sont laissées aux États. Mais M. Durbin l'a interrompue – empêchant ainsi le comité de se lancer dans une discussion de fond.

Malgré de tels efforts pour éviter la prise en compte réelle des premiers principes du droit, le Sénat a devant lui un spectacle rare: une candidate qui est sans vergogne conservatrice et entièrement ouverte sur ses opinions jurisprudentielles. Le problème n'est pas que les démocrates n'ont pas appris ce qu'ils obtiendraient avec la juge Amy Coney Barrett. Le problème est qu'elle leur a dit précisément ce qu'ils allaient obtenir.

M. Turley est président du droit de l'intérêt public à l'Université George Washington, où il enseigne un cours sur la Constitution et la Cour suprême.