Jeudi, la sénatrice Amy Klobuchar (D-MN), la nouvelle présidente du sous-comité antitrust du Comité judiciaire du Sénat, a présenté une législation radicale pour mettre à jour le régime américain d’application des lois antitrust. Entre autres choses, Klobuchar propose de modifier les lois régissant les fusions et acquisitions (M&A) afin de bloquer les «comportements d’exclusion» des entreprises dominantes, de transférer la charge de la preuve au monde des affaires dans certaines circonstances pour démontrer que les acquisitions ou les conduites ne nuisent pas à la concurrence et autoriser une augmentation significative du financement pour l’application des lois antitrust fédérales. Son projet de loi est sans précédent, complet et audacieux. Et une partie de ce qu’elle propose pourrait bien générer un soutien bipartisan.
Le projet de loi est fondé sur l’idée que 40 ans d’orthodoxie conservatrice à l’école de Chicago ont laissé l’application des lois antitrust mal équipées pour relever les défis de l’économie du 21e siècle. Le résultat, selon Klobuchar et d’autres, est des marchés plus concentrés, des acquisitions non contrôlées de Pac-Man par des entreprises dominantes dans la technologie et d’autres secteurs, plus de vendeurs avec un pouvoir de monopole, plus d’acheteurs avec un pouvoir de monopole et une jurisprudence trop prudente qui ignore le sens ordinaire de lois antitrust actuelles.
Principales dispositions de la loi sur la réforme de la concurrence et de l’application des lois
Klobuchar propose de remédier à ces problèmes par une combinaison de changements statutaires et de transferts de charge. Elle cherche à redynamiser l’application des lois antitrust et à inciter les tribunaux à être plus réceptifs aux contestations antitrust que dans un passé récent.
Concernant les fusions, sa proposition comporte deux éléments clés. Premièrement, elle modifierait l’article 7 de la loi Clayton pour interdire les fusions qui «créent un risque appréciable de réduire sensiblement la concurrence» plutôt que le libellé actuel qui interdit uniquement les activités de fusions et acquisitions risquant de «réduire considérablement la concurrence». Elle soutient de manière convaincante – et je l’ai déjà dit – que les tribunaux interprètent mal le libellé actuel de la Clayton Act pour exiger une quasi-certitude d’un préjudice futur avant d’ordonner un accord. Son projet de loi interdit également explicitement les fusions qui risquent de créer un pouvoir de monopole des acheteurs. Deuxièmement, son projet de loi déplace le fardeau de la preuve du gouvernement vers les entreprises qui proposent des fusions où la concentration du marché augmenterait considérablement; où – et c’est mon point de vue Pac-Man – une grande entreprise veut engloutir de plus petits concurrents potentiels; lorsque l’entreprise acquise est un concurrent perturbateur (p. ex., réduction des prix); où la transaction vaut au moins 5 milliards de dollars; ou lorsque l’acheteur vaut au moins 100 milliards de dollars. Il ne s’agit pas d’une interdiction pure et simple de ces fusions et acquisitions, mais d’une exigence que les entreprises démontrent que les avantages d’une transaction pour les consommateurs et la concurrence l’emportent largement sur les risques.
Le projet de loi apporte des modifications comparables à la loi régissant certains comportements des entreprises dominantes. Il modifie l’article 2 de la loi Clayton pour interdire les «comportements d’exclusion», qui sont définis comme des comportements qui désavantagent matériellement les concurrents ou limitent leurs chances de concurrencer et présentent «un risque appréciable de nuire à la concurrence». Pour les entreprises qui détiennent de grandes parts de marché ou qui démontrent d’autres indicateurs de pouvoir de marché, elle propose une présomption réfutable selon laquelle un comportement d’exclusion présente un «risque appréciable de nuire à la concurrence».
Le projet de loi vise à augmenter considérablement le financement de la division antitrust du DOJ et de la FTC afin de compenser une «décennie de budgets fixes» face à une économie en croissance, à une augmentation des activités de fusions et acquisitions et à une préoccupation croissante face à la concentration du marché et à la domination d’une seule entreprise. .
Enfin, le projet de loi du sénateur couvre d’autres questions importantes telles que les amendes civiles pour violations, l’accent accru sur l’analyse du marché et les résultats des fusions consommées, et l’élargissement des protections des dénonciateurs à ceux qui dénoncent des violations civiles.
Relever les défis antitrust modernes
Le débat sur les propositions de Klobuchar, à mon avis, portera principalement sur la question de savoir s’il est temps de modifier de manière substantielle le droit antitrust et d’accroître la responsabilité du monde des affaires pour justifier la consolidation et les comportements qui risquent de porter préjudice aux consommateurs et à la concurrence.
Ce débat sera vigoureux – et se fait attendre depuis longtemps. Nous avons vécu 40 ans sous la direction de la jurisprudence antitrust de l’école de Chicago. Nous pouvons et devons évaluer si la prudence inhérente à cette approche a, en fin de compte, rendu les marchés plus ou moins compétitifs, si des marchés plus concentrés favorisent encore la concurrence et si les entreprises dominantes devraient être autorisées à faire ce qu’elles veulent aussi longtemps. car ils offrent une sorte de justification d’efficacité pour leur comportement. Comme le rapport majoritaire du sous-comité antitrust de la Chambre l’a déclaré à la fin de l’année dernière et comme le prétendent les récents défis antitrust à Facebook et Google, il y a des comportements discutables qui doivent être examinés. Mais il est important de noter que, même si les allégations contre Facebook et Google sont prouvées (par exemple, l’affirmation selon laquelle Facebook a acheté Instagram et WhatsApp pour éliminer la menace de concurrence), il n’est pas clair si ces comportements enfreindraient la loi antitrust actuelle – du moins comme les tribunaux l’interprètent aujourd’hui.
Nous devons également nous demander si des orientations prospectives détaillant ce qui constitue un comportement inacceptable des entreprises dominantes sont un meilleur moyen – et plus efficace – de faire face à ces préoccupations de politique publique, en particulier sur les marchés de haute technologie où les entreprises dominantes peuvent s’implanter à long terme. Les actions antitrust contre Google, intentées par le DOJ et de nombreux procureurs généraux d’État, le montrent. Le procès dans le cadre de l’action consolidée contre Google ne débutera qu’en septembre 2023, soit près de 3 ans après le dépôt des plaintes concernant des allégations de faute remontant à plusieurs années. Des retards dans le calendrier des procès sont probables et les appels inévitables. Le public américain attend longtemps. Bien que le projet de loi de Klobuchar, s’il était adopté, ne s’appliquerait pas rétroactivement à la conduite antérieure aux modifications, des lois antitrust mises à jour pourraient empêcher une incertitude future sur ce qui constitue un comportement anticoncurrentiel et sur le fardeau que le gouvernement doit assumer pour le démontrer – ce qui devrait à son tour inciter les entreprises à modérer leur comportement et réduire leur exposition aux défis antitrust gouvernementaux (et privés).
J’ai suggéré plus tôt qu’au moins une partie de la législation de Klobuchar pourrait avoir un soutien bipartisan. C’est certes une prédiction audacieuse étant donné le bilan des récents congrès et la politique difficile d’aujourd’hui. Mais regardez d’abord comment les membres républicains ont réagi au rapport majoritaire du sous-comité antitrust de la Chambre publié en octobre dernier, qui comprend des propositions similaires à celles du nouveau projet de loi de Klobuchar. Le membre du Congrès Ken Buck (R-CO) a écrit, au nom de ses collègues du GOP, en faveur de la législation visant à renforcer l’application des fusions, à créer des présomptions que certaines activités sont anticoncurrentielles, à déplacer le fardeau de la preuve et à augmenter le financement de l’application – tous les domaines du consensus bipartisan, malgré d’autres différences d’approche. Cette semaine encore, Buck, qui est récemment devenu le membre de premier plan du sous-comité antitrust de la Chambre, a réitéré ces vues. De plus, le sous-comité sénatorial antitrust que Klobuchar préside aujourd’hui a une tradition – adoptée à la fois par Klobuchar et le sénateur Mike Lee (R-UT), le républicain de rang supérieur – de travailler ensemble. Ce n’est pas une garantie de consensus ni même de progrès. En effet, Lee scepticisme récemment exprimé sur la nécessité de changer nos lois antitrust.
Mais ce que nous avons, c’est une atmosphère qui rend possible un dialogue constructif. Et ce dialogue se fait attendre depuis longtemps.
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