Le mouvement de « déni des élections » est né des efforts visant à annuler les élections de 2020. Il comprenait de fausses allégations sur le pouvoir du vice-président et du Congrès de rejeter les électeurs présidentiels. Bien qu’illégitimes, ces revendications ont été facilitées par les ambiguïtés de la loi sur le décompte électoral (ECA), vieille de près de 150 ans, qui régit en partie les rôles du Congrès et du vice-président.
Les deux chambres du Congrès ont récemment pris des mesures pour réformer cette loi d’une manière qu’elles espèrent résoudre ces ambiguïtés et ainsi réduire les possibilités futures de méfaits. La mise à jour et la clarification de cette loi obscure sont absolument nécessaires, et dans cet article, nous évaluons le projet de loi adopté par la Chambre et celui sur le point d’être adopté au Sénat. Les deux ont des avantages en commun, mais à notre avis, la version House répond mieux au risque en supprimant davantage de failles et en évitant d’en ouvrir de nouvelles.
Comme première question, nous devons noter que si la réforme des procédures de sélection des électeurs présidentiels quadriennaux est nécessaire, elle n’est pas suffisante pour traiter les impacts généraux du refus d’élections. D’autres domaines cruciaux de la loi électorale ne font l’objet d’aucune attention. Avec plus de 300 négationnistes proposant de rendre le vote plus difficile – sans parler de la Cour suprême qui envisage une fois de plus d’essayer de réduire à néant la loi sur les droits de vote de 1965 – plus d’énergie devrait être consacrée à l’analyse de vastes réformes du droit de vote.
Le Congrès propose trois améliorations clés à l’ECA
Le 21 septembre, la Chambre a adopté sa proposition de réforme de la CEA, la loi sur la réforme des élections présidentielles (PERA). Peu de temps après, la commission des règles et de l’administration du Sénat a adopté une version mise à jour de la loi sur la réforme du décompte électoral (ECRA) (au sujet de laquelle l’un des auteurs de cet article a témoigné devant la commission plus tôt cet été). Cette version du projet de loi a été envoyée au Sénat pour examen le 18 octobre avec un soutien bipartite. Il reste au calendrier législatif du Sénat en attente d’un vote.
Bien que les deux propositions divergent à plusieurs égards, elles incluent toutes deux des réformes qui remédieraient à trois lacunes critiques de la CEA.
Élimination de la disposition relative aux « élections manquées »
Les deux propositions larguent la disposition «élection ratée» mûre pour les abus de la CEA. Cette disposition donne aux législatures des États le pouvoir de nommer des électeurs présidentiels si un État a organisé une élection mais « n’a pas fait de choix le jour prescrit par la loi… ». Les rédacteurs originaux ont créé cette disposition dans le cas où un acte de «force majeure», comme une catastrophe naturelle majeure, bloquait complètement la tenue d’une élection. Mais leur texte laisse malheureusement place à la malice. La loi ne définit pas ce que cela signifie pour un État d’avoir « échoué à faire un choix », et en 2020, certains négationnistes ont postulé qu’une législature d’État pourrait simplement déclarer que l’élection avait « échoué », puis nommer unilatéralement des électeurs, quelle que soit la façon dont les gens avaient voté.
Les dangers de cette disposition semblent encore plus grands maintenant dans le contexte des négationnistes actuels qui continuent de faire pression pour la décertification des résultats des élections de 2020, aussi invraisemblables soient-ils. Mais si nous regardons vers 2024, il est possible qu’une législature d’État « voyou » tente d’annuler les résultats de cette élection en affirmant la présence d’une fraude électorale généralisée et en faisant valoir qu’elle a produit une élection « ratée ».
Heureusement, les auteurs des deux propositions du Congrès reconnaissent les dangers posés par la disposition prétendument vague sur les « élections ratées ». L’ECRA du Sénat et la PERA de la Chambre élimineraient complètement cette disposition. L’ECRA, au lieu de cela, permettrait à un État de « modifier[y] la période de vote, si nécessaire en cas de force majeure. De même, la PERA n’autoriserait la prolongation d’une élection que lorsqu’un «événement catastrophique», que le projet de loi définit avec soin, s’est produit.
Cette décision d’éliminer la disposition actuelle sur les «élections ratées» par la Chambre et le Sénat est logique sur le plan politique. Il élimine tout langage qui pourrait être perçu comme autorisant une législature d’État voyou à nommer unilatéralement des électeurs tout en préservant une marge de manœuvre nécessaire en cas de véritable catastrophe. Cette amélioration protégerait non seulement contre la menace croissante de négationnisme électoral, mais rapprocherait également le texte de la loi de ce que les rédacteurs de la CEA avaient initialement prévu.
Affirmer le rôle ministériel du vice-président dans la certification des votes par le Congrès
La prochaine amélioration approuvée par les deux chambres clarifie le rôle du vice-président lors de la certification par le Congrès du décompte des voix du collège électoral. Ce rôle est défini à la fois par la CEA et le douzième amendement de la Constitution qui prévoit simplement que le vice-président « doit … ouvrir tous les certificats et les votes seront ensuite comptés ».
Des siècles de pratique et l’histoire de la CEA indiquent que le rôle du vice-président (agissant en sa qualité de président du Sénat) est strictement limité à l’ouverture des votes sans juger de leur validité ou tenter d’empêcher leur comptage. Mais l’ECA ne le dit pas dans les termes les plus ouverts et les plus explicites possibles.
Au début de 2021, Trump et ses alliés ont tenté de promouvoir une vision juridiquement insoutenable du rôle du vice-président. Ils ont fait pression sur le vice-président de l’époque, Mike Pence, pour qu’il rejette unilatéralement les votes électoraux de certains États dans une ultime tentative d’annuler les résultats des élections de 2020. Pence a rejeté à juste titre le plan comme inconstitutionnel. Mais on ne peut pas supposer que d’autres dans la même position à l’avenir agiront en conséquence.
L’ECRA du Sénat et la PERA de la Chambre proposent un libellé qui indiquerait clairement que le rôle du vice-président lors du décompte des voix est purement ministériel. L’ECRA stipule que le vice-président n’a « pas le pouvoir de déterminer, d’accepter, de rejeter ou de trancher les différends » concernant les électeurs. Pendant ce temps, la PERA prévoit que le vice-président « n’aura aucun pouvoir pour déterminer ou autrement résoudre les différends » concernant les électeurs. Ces ajouts interdiraient et délégitimeraient clairement toute tentative future de pervertir le rôle du vice-président dans le but de renverser les résultats des élections.
Exiger que l’exécutif de chaque État délivre un certificat attestant les électeurs
Enfin, l’ECRA et la PERA créeraient également un délai et une obligation pour un fonctionnaire de l’État – dans le cas de l’ECRA, « l’exécutif de chaque État » (généralement le gouverneur), et dans la PERA, le gouverneur explicitement – pour certifier la sélection des électeurs de l’État. Plus encore, cela rendrait ce certificat de gouverneur « concluant » au Congrès le 6 janvier.
L’idée maîtresse de cette réforme découle des craintes croissantes qu’un gouverneur négateur de mauvaise foi pourrait refuser de certifier les électeurs. Mais cette proposition tenterait également de freiner les efforts futurs visant à créer des listes d’électeurs rivales en éliminant les plans en 2020 pour établir des listes de collèges électoraux alternatifs de Trump. Étant donné que les projets de loi rendent le certificat du gouverneur « concluant », les faux électeurs alternatifs seraient très probablement infructueux.
Les deux projets de loi anticipent également une tournure supplémentaire qu’un gouverneur de mauvaise foi pourrait tenter de réaliser. Que se passe-t-il si l’exécutif de l’État présente un certificat désignant les électeurs qui va à l’encontre du vote populaire ? L’ECRA et la PERA créent toutes deux un processus de contrôle judiciaire accéléré pour examiner et, le cas échéant, annuler la sélection du gouverneur de mauvaise foi.
Autres réformes de l’ECA nécessaires pour se protéger contre le refus d’élections
Un délai suffisant doit être alloué pour le contrôle judiciaire d’un certificat du gouverneur
L’ECRA du Sénat crée un processus judiciaire fédéral rapide pour examiner le certificat du gouverneur (ou son absence). Ce processus peut être aussi court que six jours. Il peut être plus long si un gouverneur délivre son certificat avant le délai légal. Mais dans notre environnement politique et juridique actuel, les gouverneurs peuvent être tentés de retarder la date limite afin d’obtenir des avantages partisans ou autres avantages inappropriés. Même les gouverneurs de bonne foi peuvent être poussés à la dernière minute par les exigences post-électorales.
Nous devons donc supposer que le processus d’examen de six jours est un scénario probable. Il n’y a pas de place pour l’erreur dans ce genre de délai. Ceux qui cherchent à protéger des résultats légitimes devront battre 1 000 au cours de cette période, tandis que les négationnistes n’auront qu’à remporter quelques victoires pour que le chronomètre tourne et que le chaos s’ensuive.
Certains défendent le processus de six jours, arguant qu’une grande partie du litige aura déjà été en cours et que toutes les questions auront été bien exposées et bien informées au préalable. Ils ont probablement raison, la plupart du temps. Mais ils sous-estiment peut-être la détermination des négationnistes électoraux qui ont déclenché un raz-de-marée de litiges en 2020. Le mouvement a pris de l’ampleur et les prochaines élections pourraient en voir encore plus.
Le PERA de la Chambre fournit un meilleur modèle pour ce calendrier d’examen. Il prévoirait cinq jours minimum pour l’examen d’un tribunal de district fédéral, puis trois jours supplémentaires minimum pour que la Cour suprême examine en appel. Bien que ce délai soit encore assez serré, il est au moins meilleur que le minimum de six jours alloué par l’ECRA à la fois pour l’examen du tribunal de district et pour tout appel.
Le rôle du tribunal de dernier ressort d’un État dans le contrôle judiciaire des certificats de gouverneur doit être précisé
L’ECRA inclut également la capacité d’un tribunal d’État à remplacer un certificat du gouverneur.
L’examen par un tribunal d’État d’un certificat du gouverneur est tout à fait approprié. Mais l’ECRA prévoit la possibilité que des juges d’État, par exemple un juge d’un tribunal de première instance de comté, puissent finir par avoir le dernier mot sur la nomination des électeurs présidentiels de l’État sans que la Cour suprême de l’État n’ait explicitement la possibilité de procéder à un examen.
En effet, l’ECRA permet à l’un de ces juges d’« exiger[]” un gouverneur de délivrer ou de réviser un certificat d’attestation. Dans le cas où l’un de ces différends liés au gouverneur atterrirait devant un juge du tribunal de première instance influencé par des intérêts partisans ou particuliers, ce juge pourrait avoir la possibilité de saboter le processus de révision judiciaire. Ils pourraient, par exemple, faire traîner leur examen et émettre une ordonnance de dernière minute à la fin de la période de six jours, ne laissant éventuellement aucun délai pour faire appel devant les tribunaux supérieurs de l’État.
Les négationnistes stratégiques des élections ne manqueront pas de juges au niveau du comté pour demander des ordonnances pour annuler un certificat de bonne foi du gouverneur. Dans l’Ohio, 244 juges siègent dans les cours de comté des plaidoyers communs ayant compétence sur les commissions électorales. Dans le système judiciaire de Pennsylvanie, 459 juges siègent dans les tribunaux de comté. À titre de simple statistique, il n’est pas improbable qu’un juge d’un tribunal de première instance ayant des sympathies pour les négationnistes puisse siéger dans l’un de ces tribunaux. (Il est également possible qu’un juge hyper partisan de gauche puisse également agir de manière inappropriée.) En effet, la partisanerie des tribunaux étatiques inférieurs fait depuis longtemps l’objet d’un examen minutieux par les juristes. De nombreux processus de sélection des juges des tribunaux d’État sont sujets à des excès de partisanerie ou permettent à d’autres intérêts particuliers de s’infiltrer.
Pour remédier à ce problème potentiel, les dispositions de contrôle judiciaire de l’ECRA devraient exiger que l’ordonnance d’un tribunal d’État visant à remplacer ou à réviser un certificat du gouverneur provienne de la plus haute cour de l’État. Il n’est pas rare que le Congrès impose ce genre d’exigence.[1] L’avantage de le faire ici est substantiel.
La maison PERA semble moins problématique à cet égard. Il ne codifie pas qu’une ordonnance d’un tribunal d’État concernant un certificat « remplace et remplace » le certificat du gouverneur pendant la période de six jours. De plus, dans la mesure où un tel tribunal d’État rend une décision sur les électeurs, la PERA ne semblerait pas lui accorder de poids à moins qu’il ne s’agisse d’une «décision finale», qui peut être comprise comme nécessitant un examen par la plus haute cour d’un État.
Conclusion
Les législateurs devraient être hyper-vigilants face à la menace de refus d’élections. La réforme de l’ECA en fait partie. Les projets de loi adoptés par les deux chambres du Congrès représentent un progrès vers l’avant. Il faut espérer que les négociations bicamérales finales résoudront les derniers problèmes qui subsistent.
[1] Voir par exemple 15 USC § 3905(c); 20 USC §§ 1412(c)(3), 1437(f)(2), 34 USC § 20927(b) ; 45 USC § 363(d);
