La question la plus importante concernant le rôle du gouvernement en ce qui concerne les médias sociaux est peut-être celle-ci : les plus grandes entreprises de médias sociaux peuvent-elles être réglementées en tant que transporteurs publics ? Cette question est particulièrement opportune compte tenu de deux décisions récentes des cours d’appel fédérales.
Si la réponse est non, comme l’a conclu le onzième circuit dans une décision de mai, les plus grandes entreprises de médias sociaux sont largement libres de décider quels contenus et utilisateurs autoriser et interdire sur leurs plateformes. Si la réponse est oui, comme le cinquième circuit l’a conclu en septembre, alors le gouvernement, tant au niveau fédéral qu’au niveau des États, dispose d’un large pouvoir pour obliger les plus grandes entreprises de médias sociaux à héberger du contenu et des utilisateurs qu’ils préféreraient autrement bloquer. En d’autres termes, si les entreprises de médias sociaux sont réglementées en tant que transporteurs publics, elles auront beaucoup moins de flexibilité et d’autonomie que celles dont elles ont exercé jusqu’à présent dans la modération du contenu.
Dans cet article, je vais essayer d’exposer très brièvement ce que je pense être certains des arguments les plus solides de chaque côté de cette question. Avant de le faire, je vais exposer mon point de vue dès le départ : je pense que le premier amendement devrait empêcher les tentatives du gouvernement de réglementer les entreprises de médias sociaux en tant que transporteurs publics. C’est un point de vue que beaucoup de gens, y compris certains juges de la Cour d’appel fédérale, partagent. Mais il y a aussi beaucoup de gens – y compris certains juges de la Cour d’appel fédérale et au moins un juge de la Cour suprême – qui ne partagent pas cet avis, et leurs points de vue méritent également d’être pris en considération.
Qu’est-ce qu’un transporteur public et qu’est-ce qu’il n’est pas?
Il est utile de commencer par énumérer certaines des catégories d’entités corporatives dont tout le monde s’accorde à dire qu’il s’agit de transporteurs publics : les sociétés qui exploitent des chemins de fer, des ferries et des systèmes téléphoniques (y compris cellulaires). Ces entreprises se présentent au grand public comme des fournisseurs de services de transport ou de communication. Parce qu’ils sont des transporteurs publics, ils doivent fournir ces services sans discrimination à l’encontre ou en faveur de personnes, de groupes ou (dans le cas des services de communication) de contenus particuliers.
Par exemple, une compagnie de chemin de fer ne peut pas refuser de vendre un billet à un passager potentiel parce qu’elle désapprouve les opinions politiques du passager. Un fournisseur de services de réseau de téléphonie cellulaire ne peut pas refuser d’offrir un service à un client potentiel parce qu’il désapprouve le contenu des conversations téléphoniques qu’il s’attend à ce que le client mène.
En revanche, il existe également un consensus universel sur le fait que les journaux ne sont pas des transporteurs publics. Leurs éditeurs sont libres de décider des sujets et du ton des articles, et sont libres d’accepter ou de refuser des propositions d’articles et d’articles d’opinion en fonction de facteurs tels que les points de vue exprimés. En fait, c’est la combinaison de ces décisions qui crée l’identité du journal.
Les entreprises de médias sociaux font plusieurs choses, qui n’impliquent pas toutes des débats sur le statut de transporteur public. Peu de gens suggéreraient que les entreprises de médias sociaux sont des transporteurs communs en ce qui concerne la fourniture de recommandations. La question du transporteur public se pose plutôt en relation avec les décisions de bloquer des personnes ou du contenu à partir de sites de médias sociaux.
Quelques arguments selon lesquels les entreprises de médias sociaux ne devraient pas être des transporteurs publics
Voici quelques arguments que les personnes (y compris moi) qui croient que les entreprises de médias sociaux ne devraient pas être considérées comme des transporteurs publics peuvent faire valoir : Premièrement, les entreprises de médias sociaux sont des entités privées qui ont le droit de décider quel contenu et quels utilisateurs autoriser sur leurs chantiers. Une entreprise de médias sociaux adopte un comportement expressif lorsqu’elle organise le contenu de son site en combinant la promotion, la suppression, le filtrage ou la suppression de publications ou d’utilisateurs.
Deuxièmement, en promulguant l’article 230 en 1996, le Congrès a compris que l’écosystème en ligne serait plus susceptible de prospérer si les entreprises hébergeant le contenu publié par les utilisateurs procédaient à la modération du contenu. Pour promouvoir cette activité, le Congrès a prévu à l’article 230 (c) (2) (A) que les fournisseurs de « services informatiques interactifs » (qui incluent aujourd’hui les sociétés de médias sociaux) ne sont pas responsables de « toute action prise volontairement de bonne foi pour restreindre l’accès ». à ou la disponibilité de matériel que le fournisseur ou l’utilisateur considère comme obscène, obscène, lascif, sale, excessivement violent, harcelant ou autrement répréhensible, que ce matériel soit ou non protégé par la Constitution.
En ce qui concerne les catégories de contenu énumérées, la loi américaine encourage donc les sociétés de médias sociaux à effectuer précisément le type de discrimination fondée sur le contenu qui est interdite aux transporteurs publics. À tout le moins, cela suggère que le Congrès n’a pas considéré les « services informatiques interactifs » comme des transporteurs publics. On pourrait même faire valoir que l’article 230 empêche les législatures des États de réglementer les entreprises de médias sociaux en tant que transporteurs publics.
Troisièmement, si les plus grandes entreprises de médias sociaux sont considérées comme des transporteurs publics et, comme l’exigerait la loi texane sur les médias sociaux visée par la décision du cinquième circuit, sont (sous réserve de certaines exceptions) empêchées de bloquer le contenu en fonction du « point de vue » de l’utilisateur, cela ouvre la porte à toutes sortes de conséquences politiques extrêmement problématiques. Certains utilisateurs pourraient faire valoir que le discours raciste ne fait qu’exprimer un « point de vue » et qu’en tant que transporteur public soumis (au Texas) à la loi du Texas, la société de médias sociaux ne peut donc pas le supprimer ou prendre des mesures pour empêcher sa propagation. Des affirmations analogues pourraient être faites en ce qui concerne une longue liste de contenus qu’une entreprise de médias sociaux a tout intérêt à bloquer, y compris des messages faisant la promotion de faux traitements médicaux, la négation de l’Holocauste, etc.
Quelques arguments selon lesquels les entreprises de médias sociaux devraient être des transporteurs publics
Voici quelques arguments en faveur de l’idée que les entreprises de médias sociaux peuvent être réglementées en tant que transporteurs publics (mise en garde : je présente ces arguments, je ne suis pas d’accord avec eux) : premièrement, ils se présentent au public pour fournir un service permettant les gens à communiquer entre eux. À cet égard, ils ne sont qu’une manifestation technologique plus récente des technologies de communication qui comprenaient auparavant le télégraphe, les systèmes téléphoniques fixes et les réseaux cellulaires, qui sont tous réglementés en tant que transporteurs publics.
Deuxièmement, alors que les entreprises de médias sociaux ont les droits du premier amendement en ce qui concerne leur propre discours, elles n’ont pas le droit illimité de supprimer le discours des autres. À cet égard, ils sont comme une compagnie de téléphone. Une compagnie de téléphone est libre d’exprimer ses propres opinions sur les questions qu’elle juge importantes. Par exemple, elle peut prendre des positions publiques sur des projets de loi qui auraient un impact sur ses activités. Il n’est cependant pas libre d’empêcher les gens de converser sur ses réseaux pour exprimer des opinions qu’il défavorise.
Troisièmement, l’article 230 soutient, plutôt que sape, une classification de transporteur public car il fournit une protection contre la responsabilité en garantissant que le discours des utilisateurs d’un site de médias sociaux n’est pas le discours de la société qui gère le site de médias sociaux. Par conséquent, si le gouvernement oblige un site de médias sociaux à héberger un contenu défavorisé, il n’oblige pas l’entreprise elle-même à parler, mais oblige plutôt l’entreprise à s’abstenir d’empêcher un tiers d’utiliser son infrastructure pour parler.
Plus en profondeur
Un article plus long sur cette question traiterait également des décisions de la Cour suprême selon lesquelles des entités privées telles que des centres commerciaux (en Centre commercial Pruneyard contre Robins en 1980), universités privées (Rumsfeld contre FAIR en 2006) et les entreprises de télévision par câble (en Turner Broadcasting System c. FCC, en 1994 et 1997) peuvent être amenés à accueillir des conférenciers dont ils n’auraient autrement pas choisi de faire passer les messages. Les partisans de la réglementation des entreprises de médias sociaux en tant que transporteurs publics soutiennent que ces décisions appuient leur position. Les opposants soutiennent qu’ils se distinguent, comme Pruneyard et Rumsfeld n’impliquait pas le propre discours de l’entité privée, et Tourneur impliquait la radiodiffusion, un domaine où les protections du premier amendement sont plus faibles.
Il convient également de noter que les centres commerciaux, les universités privées et les câblodistributeurs ne sont pas des transporteurs publics. Le fait que le gouvernement ait néanmoins pu les obliger à accueillir des conférenciers aide à souligner que le statut de transporteur public, aussi important soit-il à déterminer, n’est pas tout. Les droits du premier amendement des entités privées autres que les transporteurs publics peuvent impliquer des nuances de gris.
En somme, il y a beaucoup plus à dire sur cette question que ce qui peut être résumé dans un article aussi court. Un traitement plus approfondi des justifications pour et contre le fait de considérer les plus grandes entreprises de médias sociaux comme des transporteurs publics est fourni, respectivement, dans les avis du cinquième et du onzième circuit mentionnés ci-dessus. De plus, mon collègue de l’UCLA, Eugene Volokh, a récemment publié un article de revue de droit sur ce sujet qui va beaucoup plus en détail.
Je terminerai en répétant mon point de vue selon lequel réglementer les entreprises de médias sociaux en tant que transporteurs publics contreviendrait au premier amendement. Cela créerait également une cascade de conséquences problématiques, notamment en rendant de nombreux espaces en ligne encore plus toxiques qu’ils ne le sont aujourd’hui. Mais je reconnais aussi que ces entreprises et les services qu’elles offrent ne rentrent pas parfaitement dans les catégories traditionnelles qui permettent de distinguer facilement qui est (par exemple, les compagnies de téléphone) et qui n’est pas (par exemple, les journaux) un transporteur public.
