En 2019, le Parlement européen a approuvé la directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique, donnant aux États membres jusqu’à juin 2021 pour promulguer de nouvelles lois nationales reflétant ses dispositions. La directive sur le droit d’auteur a été très controversée, en grande partie en raison de préoccupations bien fondées selon lesquelles elle compromettrait la libre expression des internautes individuels, qui risqueraient de voir le contenu qu’ils tentent de publier bloqué par des entreprises qui craignent de violer les nouvelles lois sur le droit d’auteur.
Ajoutant à la confusion, le fait qu’une directive de l’UE n’est pas en soi une loi; il s’agit plutôt d’un cadre qui sert de base aux États membres pour rédiger leurs propres lois. Alors que la forme finale que prendra la législation nationale sur le droit d’auteur dans l’UE dans le cadre de la directive sur le droit d’auteur est encore un travail en cours dans la plupart des États membres, les exigences de la directive sur le droit d’auteur laissent peu de doute sur le fait qu’elle obligera les entreprises qui hébergent du contenu généré par les utilisateurs de prendre des mesures beaucoup plus agressives que par le passé pour tenter d’identifier et de filtrer le contenu protégé par le droit d’auteur. Lorsque ces entreprises choisissent de se tromper – comme elles le feront inévitablement – par prudence, les internautes individuels rencontreront de plus grands obstacles à la publication et à l’accès au contenu en ligne.
Comment la législation sur le droit d’auteur dans l’UE changera-t-elle?
Aux États-Unis et (avant la directive sur le droit d’auteur) dans l’UE, les services Internet bénéficient d’une «sphère de sécurité» contre la responsabilité lorsque leurs utilisateurs publient du contenu contrefait. Aux États-Unis, cette protection est fournie par le Digital Millennium Copyright Act. Dans l’UE, les services Internet s’appuient depuis longtemps sur les garanties de responsabilité prévues par la directive 2000/31. Bien que ces cadres diffèrent dans leurs spécificités, ils exigent tous deux que les services Internet suppriment le contenu protégé par le droit d’auteur une fois qu’un titulaire de droits les a informés qu’il a été publié sans autorisation. Surtout, ils libèrent tous les deux les services Internet de l’obligation d’identifier de manière proactive les violations du droit d’auteur par eux-mêmes.
En général, ces cadres ont fonctionné. Alors qu’est-ce qui a changé? L’un des facteurs est que les entreprises technologiques sont tombées en disgrâce, peut-être nulle part plus qu’aux yeux des législateurs et des régulateurs de l’UE. L’industrie du divertissement a vu la volonté politique croissante de l’UE de réglementer les entreprises technologiques comme une opportunité de faire pression pour des extensions de la loi sur le droit d’auteur et des limites sur la façon dont le contenu protégé par le droit d’auteur est partagé en ligne.
Dans l’UE, l’article 17 de la directive sur le droit d’auteur est censé remplacer la sphère de sécurité par une refonte majeure des règles de responsabilité pour les plateformes en ligne. Plutôt que de compter sur les titulaires de droits pour surveiller Internet à la recherche de contenus contrefaits et soumettre des avis de retrait, l’article 17 associe les services Internet (ou, plus formellement, les «fournisseurs de services de partage de contenu en ligne») à un ensemble beaucoup plus lourd d’obligations affirmatives concernant le contenu protégé par le droit d’auteur. Cela obligera les services Internet à être beaucoup plus prudents dans le contenu qu’ils permettent aux utilisateurs de publier, risquant de rendre Internet moins diversifié, intéressant, équitable et utile.
Que doivent faire les services Internet?
L’article 17 impose trois obligations principales aux services Internet. Premièrement, ils doivent faire «tout leur possible» pour obtenir des licences des titulaires de droits pour le contenu apparaissant sur leurs sites, y compris lorsque ce contenu est affiché par leurs utilisateurs. Cela posera d’énormes défis en raison du grand nombre de personnes qui publient du contenu en ligne. En outre, il y a des questions juridictionnelles importantes étant donné qu’une personne qui télécharge du contenu, une autre personne qui visualise ce contenu et les multiples ordinateurs utilisés pour stocker et diffuser le contenu sur Internet peuvent chacun être situés à l’intérieur ou à l’extérieur de l’UE. À laquelle des nombreuses combinaisons de localisations possibles des personnes et des ordinateurs concernés l’exigence s’applique-t-elle? En outre, la directive sur le droit d’auteur laisse une ambiguïté sur ce que signifie faire «tout son possible» pour concéder des licences de contenu.
Deuxièmement, l’article 17 exige que tous les services Internet, sauf les plus récents et les plus petits, utilisent «tous les efforts possibles pour garantir l’indisponibilité d’œuvres spécifiques» identifiées par les titulaires de droits. Par exemple, en vertu de cette exigence, une agence de licence de photos pourrait fournir à une entreprise de médias sociaux une bibliothèque de photos protégées par le droit d’auteur que l’entreprise de médias sociaux serait alors tenue d’empêcher d’être publiée. L’un des nombreux défis que cela posera concerne l’interprétation des «œuvres spécifiques». Ce terme s’applique-t-il uniquement aux copies numériques exactes des œuvres protégées par le droit d’auteur dans la bibliothèque? Ou à toutes les versions (par exemple, une photographie qui a été modifiée) de ces œuvres? Et compte tenu du caractère imparfait des technologies de détection automatisée, comment les œuvres soumises à cette exigence sont-elles censées être identifiées? Un autre défi est le contexte: la photo d’un photographe comprenant un panneau d’affichage en arrière-plan contenant une image protégée par le droit d’auteur dans la bibliothèque pourrait être supprimée par un logiciel automatisé.
La troisième exigence, qui s’applique également à tous les services Internet sauf les plus récents et les plus petits, exige que ces services fassent de «tout leur possible» pour bloquer les futurs téléchargements de contenu qui a été précédemment supprimé suite à un avis de retrait. Cela obligera les services Internet à mettre en œuvre des filtres pour vérifier chaque élément de contenu téléchargé sur le site par rapport à une base de données d’œuvres protégées connues. Si le téléchargement correspond à un élément de contenu de la base de données, il doit être bloqué. Encore une fois, il y a un défi lié à la portée: les versions éditées, modifiées ou dérivées de ces œuvres devront-elles également être supprimées? Et comment les technologies de détection traceront-elles la ligne?
Un autre problème majeur est que si la directive sur le droit d’auteur exempte à juste titre certaines utilisations autorisées du contenu protégé par le droit d’auteur – y compris la parodie, la critique, la caricature et la citation – des exigences ci-dessus, il est déjà assez difficile pour les humains de faire la distinction entre les utilisations acceptables et violant le droit d’auteur. impossible même pour les meilleurs systèmes automatisés, qui manquent à la fois d’un œil critique et d’un sens de l’humour. Les services Internet auront une incitation financière à sur-filtrer, empêchant ainsi la publication pour des raisons de droit d’auteur d’un contenu qui en fait ne soulèverait aucun problème de droit d’auteur s’il était publié.
Le rôle des entreprises de médias sociaux
Ces changements auront également pour effet d’ajouter une autre couche de médiation. Pour se conformer aux nouvelles lois de l’UE sur le droit d’auteur, les entreprises de médias sociaux devront développer leurs propres politiques et algorithmes pour effectuer le filtrage de contenu requis, pour déterminer quand le contenu relève d’une exception telle que la parodie ou la critique, et pour identifier les titulaires de droits et obtenir des licences pour contenu apparaissant sur leurs sites Web. Ces politiques – qui ne seront pas nécessairement rendues publiques – auront un impact énorme sur les voix et les opinions qui sont entendues et ne sont pas entendues en ligne. De plus, la combinaison d’exigences de retrait plus strictes et d’un rôle plus important des entreprises de technologie dans la médiation du contenu rendra plus probable la suppression du contenu non contrefait et la surutilisation du processus de retrait.
Protéger les utilisateurs Internet individuels
Heureusement, certaines mesures peuvent aider à atténuer, mais pas complètement, certaines des conséquences négatives de la directive sur le droit d’auteur. Comme l’a souligné l’Electronic Frontier Foundation, il sera important de veiller à ce que les lois nationales mettant en œuvre la directive sur le droit d’auteur soient rédigées de manière à préserver les droits des utilisateurs, y compris la liberté d’expression et la vie privée. Il sera également important de veiller à ce que le respect de la directive sur le droit d’auteur n’entraîne pas de violations du règlement général sur la protection des données (RGPD), le cadre de confidentialité numérique de l’UE.
Il est également possible que la directive sur le droit d’auteur elle-même change. Dans une affaire en cours devant la Cour de justice de l’Union européenne, la Pologne a demandé à la Cour d’annuler les exigences de l’article 17 relatives à la garantie de l’indisponibilité d’œuvres spécifiques et à l’exécution du filtrage du contenu, arguant qu’elles portent atteinte à la liberté d’expression. Et même si la directive sur le droit d’auteur reste inchangée, la date de mise en œuvre de juin 2021 pourrait ne pas tenir. Martin Schaefer, avocat et associé du cabinet Boehmert & Boehmert à Berlin qui conseille ses clients sur la mise en œuvre de la directive sur le droit d’auteur depuis sa publication, explique qu ‘«il n’est pas rare» que des directives très controversées soient mises en œuvre tardivement. Il note également que les États membres procèdent parfois «étape par étape, mettant en œuvre d’abord les questions moins controversées».
Enfin, comme l’a démontré l’impact mondial du RGPD, ce qui se passe dans le droit européen de l’internet ne reste pas nécessairement en Europe. La mise en œuvre de la directive sur le droit d’auteur dans les États membres de l’UE peut entraîner des pressions sur les pays extérieurs à l’UE pour qu’ils apportent des changements similaires. Il sera important pour les législateurs aux États-Unis et ailleurs d’éviter des mises à jour trop agressives de la loi sur le droit d’auteur sur Internet qui auraient pour conséquence involontaire de porter atteinte à la vie privée des utilisateurs et à la liberté d’expression.
