La décision du tribunal de district de cette semaine rejetant la plainte antitrust de la Federal Trade Commission (FTC) contre Facebook pourrait s’avérer être une victoire à la Pyrrhus pour le géant de la technologie. Même si les investisseurs ont réagi en augmentant la valeur marchande de Facebook à plus de 1 000 milliards de dollars, la décision augmente le pouvoir des voix au Congrès appelant à un changement réglementaire pour faire face au pouvoir des grandes technologies.
L’ordonnance « montre qu’une réforme antitrust est nécessaire de toute urgence », a déclaré le représentant Ken Buck (R-Colo.), le membre républicain de premier plan du panel antitrust du House Judiciary Committee. La semaine dernière, Buck a rejoint ses collègues républicains Matt Gaetz (R-Fla.) et Burgess Owens (R-Utah) et tous les démocrates du Comité à l’exception des représentants Zoe Lofgren (D-Calif.), Eric Swalwell (D-Calif.), Lou Correa (D-Calif.) et Greg Stanton (D-Ariz.) en approuvant un groupe de six projets de loi antitrust visant à freiner le pouvoir de Facebook et d’autres géants de la technologie.
Ce que dit la décision de justice
Trois éléments de la décision de justice renforcent les arguments en faveur du changement en révélant comment la loi antitrust américaine telle qu’elle est conçue et pratiquée aujourd’hui est incapable de faire face aux défis croissants des Big Tech. Les nombreuses références dans l’avis aux « monopoles licites » soulignent que la doctrine antitrust actuelle, un monopole durable n’est pas illégal. En effet, la doctrine actuelle incite également les entreprises à considérer l’objectif d’un monopole légal permanent comme une incitation à développer une nouvelle technologie ou un nouveau service attractif.
Loin de considérer un monopole durable comme un problème à résoudre par une action gouvernementale vigoureuse, l’antitrust se demande aujourd’hui seulement si le monopole a été obtenu ou maintenu par des méthodes de concurrence déloyale plutôt que par une concurrence sur le fond. Mais si les effets de réseau sont forts, comme c’est le cas sur les marchés numériques, les forces naturelles de la concurrence produiront un – ou au mieux quelques – fournisseurs. La loi antitrust laisserait intact un tel monopole permanent naturel. Dans ces circonstances, les recours proconcurrentiels doivent provenir d’un organisme de réglementation du secteur, et non de l’application des lois antitrust.
Les critiques à l’intérieur et à l’extérieur du Congrès considèrent les positions de marché de Facebook dans les médias sociaux, Google dans la recherche, Amazon dans la vente au détail en ligne et Apple et Google dans l’infrastructure des applications mobiles comme des sources de traitement injuste pour les entreprises dépendantes et comme des conditions aggravantes pour les violations de la vie privée, l’information et les troubles démocratiques. Mais comme la décision du tribunal l’indique clairement, la loi antitrust actuelle ne considère tout simplement pas une position dominante sur le marché comme un problème en soi.
Le deuxième élément de la décision de justice qui fournit au Congrès une justification supplémentaire de la réforme est son insistance sur le fait que les monopoles légaux n’ont aucune obligation de traiter avec leurs concurrents. La FTC (et les États dans une action distincte que le tribunal a également rejetée) a demandé une injonction pour obliger Facebook à interconnecter sa plate-forme de réseautage social avec des entreprises cherchant à fournir des services similaires. Cette injonction est nécessaire, a fait valoir la FTC, car en 2013 Facebook a établi une politique interdisant l’interopérabilité avec les concurrents et a retiré l’accès qu’il avait précédemment accordé à certaines entreprises. Elle a abandonné cette politique en 2018 par crainte que cela ne crée une responsabilité antitrust, a déclaré la FTC, mais la société pourrait la rétablir à tout moment. La FTC a fait valoir que cette politique était anticoncurrentielle et a demandé une injonction pour empêcher son retour.
Le tribunal a toutefois jugé que la politique de refus de Facebook de s’interconnecter avec ses concurrents était parfaitement légale. Il a soigneusement répété la jurisprudence antitrust contemporaine expliquant que, sauf dans les circonstances les plus étroites, Facebook, même s’il a un pouvoir de monopole, n’a aucune responsabilité d’aider ses concurrents en leur ouvrant son système. Les circonstances restreintes s’appliqueraient si Facebook avait d’abord accordé l’accès à un concurrent puis l’avait retiré, et si cet accès était avantageux pour lui-même et pour ses utilisateurs. Mais le tribunal a claqué la porte à cette possibilité, puisque la dernière fois que Facebook a accordé l’accès puis l’a retiré, c’était il y a plus de sept ans. Une injonction n’est pas nécessaire, a conclu le tribunal, puisqu’aucune violation de la loi n’est en cours ou n’est sur le point de se produire.
Enfin, la décision de justice suggère que le manque de concurrents de Facebook n’est pas une preuve suffisante de son monopole. Lors d’une audience au Sénat en 2018, lorsque la sénatrice Lindsey Graham (RS.C.) a demandé s’il existait une alternative à Facebook dans le secteur privé, Mark Zuckerberg a eu du mal à nommer un seul concurrent de Facebook. Mais le tribunal n’a rien voulu de tout cela, remarquant qu’il n’était pas convaincu par la « sagesse conventionnelle que Facebook est un monopole ».
Où, a demandé le tribunal, les chiffres de vente démontrent-ils que Facebook détient une part importante des revenus générés sur le marché des réseaux sociaux ? Étant donné que Facebook ne facture pas les utilisateurs, il n’en tire aucun revenu. Ainsi, une telle mesure ne serait pas disponible pour la FTC.
Le tribunal a semblé rejeter un pourcentage d’utilisateurs mensuels ou quotidiens comme mesure de la part de marché, car les utilisateurs peuvent avoir des comptes sur plusieurs services et peuvent les visiter souvent et y passer la plupart de leur temps sur les réseaux sociaux. Il a également rejeté une mesure du temps passé sur Facebook, arguant que même si les utilisateurs passaient tout leur temps sur Facebook, cela pourrait ne pas être du temps passé sur les réseaux sociaux puisque Facebook fournit des services qui pourraient ne pas être correctement qualifiés de « réseaux sociaux ». Si un utilisateur a regardé une vidéo sur Facebook, est-ce que ce temps est consacré aux réseaux sociaux ou à la télévision ?
De tels pinaillements peuvent sembler bizarres, hostiles ou délibérément obtus. Mais le tribunal a rejeté l’idée que sa décision était basée sur une « caractéristique obscure de la loi antitrust », et c’est tout à fait correct. Les questions de ce type sont très typiques des procédures antitrust, où les affaires tournent souvent sur des questions très détaillées et techniques sur la façon dont un marché est défini et comment les parts de marché sont calculées.
La FTC a 30 jours pour modifier sa plainte et pourrait être en mesure de trouver des mesures qui convaincraient le tribunal que Facebook a un pouvoir de monopole. Mais le rejet par le tribunal de son recours en matière d’interopérabilité semble insurmontable à moins que Facebook n’accorde puis retire l’accès à un concurrent, une étape qui semble hautement improbable dans l’atmosphère très chargée d’aujourd’hui.
L’impact de la législation récente du Congrès
Trois projets de loi approuvés par la commission judiciaire de la Chambre la semaine dernière remédieraient, dans une certaine mesure, aux lacunes de la loi antitrust actuelle si clairement révélées dans cette décision de justice. Ce faisant, ils créent une structure réglementaire pour la supervision continue par les agences de la conduite, de la structure de l’entreprise et des secteurs d’activité autorisés des géants de la technologie.
Au lieu de s’appuyer sur une détermination du pouvoir de marché, avec la complexité byzantine et l’incertitude des procédures antitrust typiques, les projets de loi définissent le groupe d’entreprises auquel ses mesures s’appliquent. Les plates-formes couvertes comprennent les sites Web, les applications en ligne ou mobiles et les systèmes d’exploitation fournissant des médias sociaux ; vente au détail en ligne; et des services de recherche lorsque les entreprises fournissant ces services ont 50 millions d’utilisateurs américains actifs ou 100 000 utilisateurs commerciaux américains actifs mensuels, un chiffre d’affaires ou une capitalisation boursière supérieur à 600 milliards de dollars, et fonctionnent comme des partenaires commerciaux essentiels pour les utilisateurs professionnels. Ainsi, en vertu de ces projets de loi, Amazon, Google, Facebook et Apple seraient tous placés sous contrôle réglementaire.
Au lieu de solliciter l’approbation d’un tribunal pour les réparations une fois qu’une violation des règles antitrust a été démontrée, les projets de loi chargent la FTC d’imposer certaines restrictions statutaires visant à résoudre deux problèmes distincts.
Un problème est le traitement injuste des commerçants par une plate-forme couverte. Les solutions au premier problème de traitement injuste sont les règles de non-discrimination imposées par l’American Innovation and Choice Online Act, les exigences de restructuration des entreprises imposées par l’Ending Platform Monopolies Act, ou les deux. L’autre problème est le manque d’alternatives aux plateformes couvertes. La solution au deuxième problème de l’absence d’alternatives réelles est un ensemble de règles pro-concurrence, y compris la portabilité des données et l’interopérabilité qui sont imposées par la loi ACCESS.
Les règles de non-discrimination permettraient aux entreprises d’être des acteurs sur leur propre plate-forme, mais réglementeraient tout conflit d’intérêts pour garantir que la plate-forme ne favorise pas injustement ses propres produits et services. En revanche, le projet de loi sur la restructuration des entreprises restreindrait la capacité des entreprises à participer sur leur propre plateforme.
La restructuration d’entreprise n’est pas clairement définie dans le projet de loi. Cela signifierait au moins qu’Amazon ne pourrait pas vendre ses produits de marque maison sur son marché. Cela pourrait également obliger Amazon à exécuter son programme de fournisseur via un site Web distinct, une exigence de séparation structurelle qui imite ce que la Federal Communications Commission a mis en place pour la participation des compagnies de téléphone dans l’industrie informatique dans les années 1980. Mais cela pourrait également signifier une restriction de secteur d’activité qui empêcherait Amazon d’exploiter un marché du tout. Ici, le modèle historique est la ligne de restrictions commerciales imposées aux sociétés d’exploitation de Bell après l’éclatement d’AT&T dans les années 1980.
À mesure que les projets de loi de la Chambre avancent, le projet de loi sur la restructuration des entreprises doit être clarifié et harmonisé avec le projet de loi sur la non-discrimination. La manière la plus logique pour cela de se produire est de donner à la FTC le pouvoir d’imposer des mesures de plus en plus strictes sur les plateformes, en commençant par des règles de non-discrimination, en passant à une séparation structurelle et enfin à des restrictions de branche d’activité si les mesures moins strictes ne parviennent pas à atténuer les activités déloyales. conduite.
La loi ACCESS contourne le dogme antitrust actuel selon lequel les entreprises monopolistiques n’ont aucune obligation de traiter avec leurs concurrents en imposant des exigences de portabilité des données et d’interopérabilité sur les plateformes couvertes. L’idée est de permettre aux utilisateurs d’apporter leurs informations avec eux à un autre fournisseur et de permettre aux messages ou aux publications provenant d’une plate-forme d’apparaître aux utilisateurs sur d’autres plates-formes. Le projet de loi pourrait également permettre aux commerçants de répertorier simultanément leurs produits sur plusieurs plateformes de commerce électronique. Les modèles ici sont une fois de plus tirés de l’effort visant à introduire la concurrence dans l’industrie des télécommunications, où la FCC a mis en place et supervisé les exigences des opérateurs pour assurer la portabilité des numéros et des accords d’interconnexion technique entre les opérateurs concurrents. En vertu du projet de loi, la FTC doit mettre en place des comités techniques pour l’aider à déterminer ce que ces exigences signifient dans la pratique pour des entreprises numériques spécifiques.
Il reste beaucoup de travail à faire sur ces projets de loi avant qu’ils ne soient prêts à aller de l’avant, et tout porte à croire que d’autres progrès dans le processus législatif seront retardés jusqu’à ce que des améliorations soient apportées. C’est tout pour le bien. La rapidité avec laquelle les projets de loi ont été soumis au comité judiciaire de la Chambre signifiait qu’il y avait peu de temps pour des amendements réfléchis.
Mais retarder l’amélioration nécessaire ne signifie pas que l’effort de réforme doit être abandonné. La décision du tribunal de rejeter la plainte de la FTC sur Facebook indique que le Congrès ne peut pas s’appuyer sur la loi antitrust actuelle pour faire le travail de contrôle des géants de la technologie. Seul un mandat réfléchi, équilibré et clair donné à un organisme de réglementation pour protéger les entreprises dépendantes et promouvoir des alternatives concurrentielles peut rétablir des conditions concurrentielles dans les industries numériques d’aujourd’hui.
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