ttps: //equitablegrowth.org/ « http://www.w3.org/TR/REC-html40/loose.dtd »>
La politique antitrust a été au centre des débats sur les politiques publiques aux États-Unis ces dernières années. Le comité judiciaire de la Chambre a récemment terminé son enquête sur les marchés numériques. Les démocrates du Sénat ont présenté plusieurs projets de loi pour réformer les lois antitrust. Même le comédien Jon Oliver a consacré un épisode de son émission à la concentration et au pouvoir de marché.
Les dirigeants de la division antitrust du département américain de la Justice et du procureur général américain William Barr ont raté la note de service. L'application des lois antitrust par le ministère de la Justice est à des niveaux historiquement bas, mais le ministère de la Justice innove dans un domaine – se rangeant du côté des accusés dans des actions antitrust intentées par d'autres agents de la force publique, la Federal Trade Commission et les procureurs généraux des États.
Examinons trois cas emblématiques de cette inclinaison antitrust envers les accusés dans des affaires antitrust intentées par d'autres agences antitrust. Comme Equitable Growth l'a récemment réitéré, les États-Unis ont un problème de monopole. Pendant ce moment critique, cependant, l'héritage antitrust de l'administration Trump au ministère de la Justice pourrait être de limiter la capacité des lois antitrust à lutter contre ce problème. Plutôt que de critiquer les autres agences pour avoir intenté des poursuites, les dirigeants du ministère de la Justice et de sa division antitrust serviraient mieux le pays en faisant appliquer la loi.
Peabody-Arch Coal: l'intervention la plus récente
Commençons par l'action la plus récente. En février 2020, lors d'un vote 4-1, la Federal Trade Commission a cherché à bloquer une coentreprise (une forme de coordination qui est moins qu'une fusion complète mais toujours soumise aux lois antitrust) entre Peabody Energy Corporation et Arch Coal, Inc. Selon la plainte, les deux sociétés regroupent leurs mines de charbon situées dans le sud du bassin de la rivière Powder, dans le Wyoming. Ce sont les deux plus grandes mines de charbon du sud du bassin de la rivière Powder River et des concurrents directs et féroces.
Selon la plainte de la Commission, le charbon de cette région est différent des autres charbons. C'est moins cher à la mienne, étant proche de la surface. Il est plus propre à brûler. Et il possède une teneur en chaleur plus élevée. C’est la raison pour laquelle la Federal Trade Commission soutient que la coentreprise proposée après la fusion serait en mesure d’augmenter le prix de son charbon – il ne sera pas rentable pour les services publics de passer à d’autres types de charbon ou à d’autres types d’énergie. Actuellement, l'agence sollicite un jugement préliminaire devant un tribunal fédéral pour empêcher la coentreprise.
Si elle est accordée, cette injonction bloquerait l’accord jusqu’à ce que le litige de la FTC sur le fond soit clos, ce qui est un procès administratif. Le tribunal fédéral a tenu une audience de 9 jours sur la demande d’injonction préliminaire, les parties attendant maintenant le jugement du tribunal. Le procès administratif devrait débuter le 1er décembre 2020 devant le juge administratif de la FTC.
Jusqu'à présent, il s'agit d'une plainte antitrust assez standard. Il comprend des parts de marché élevées, des concurrents directs et des alternatives limitées. La Federal Trade Commission pourrait-elle se tromper? Peut-être, c'est pourquoi l'agence doit aller devant les tribunaux et convaincre un juge que la preuve étaye sa cause.
Voici ce qui n'est pas si standard. Après avoir rencontré le gouverneur du Wyoming Mark Gordon (à droite), qui soutient la fusion, le procureur général Barr a annoncé qu'il allait examiner le cas de la FTC: «Si j'arrive à une conclusion dans laquelle je pense que la fusion profiterait à la concurrence», a-t-il expliqué. , «Alors j'essaierai d'utiliser toute autorité dont je dispose pour rectifier la situation.»
Un juge décidera du bien-fondé de l’affaire Peabody-Arch Coal, alors concentrons-nous sur le gouvernement 101. La Federal Trade Commission est une agence indépendante. Il a été créé pour être distinct du département américain de la Justice. Ni le ministère de la Justice ni le procureur général Barr n’ont d’autorité formelle sur la décision de la FTC d’intenter une action antitrust. Mais le ministère de la Justice peut intervenir. Il peut déposer des déclarations d'intérêt dans l'affaire ou intervenir dans un litige en cours.
Les parties citeront presque certainement aussi souvent que possible la déclaration du procureur général Barr: «Il me semble que l’ensemble n’a pas été examiné ici.» Pourquoi intervenir dans ce cas? Ce n'est pas comme si l'agence avait la réputation d'être trop agressive. Il compte actuellement trois commissaires républicains, dont deux — le président Joe Simmons et le commissaire Noah Phillips — ont soutenu l'action. Une majorité de la Commission et une majorité du parti majoritaire de l'agence ont soutenu le blocage de l'entreprise commune.
Qualcomm: s'opposer aux cas de monopolisation
Ensuite, il y a le cas de monopole des semi-conducteurs impliquant Qualcomm Inc. En 2017, la Federal Trade Commission a allégué que Qualcomm avait utilisé des conditions de licence et d'approvisionnement pour maintenir son monopole sur les semi-conducteurs nécessaires au fonctionnement des téléphones portables. Après le procès et avant que le juge ne rende sa décision, la division antitrust du ministère de la Justice a déposé une déclaration d'intérêt, demandant que le juge tienne des audiences supplémentaires sur la réparation si elle devait se prononcer pour la FTC.
Lorsque le juge s'est prononcé en faveur de la FTC et a rejeté la nécessité de tenir davantage d'audiences, la division s'est rangée du côté de Qualcomm en demandant la suspension de l'ordonnance et en demandant à la Cour d'appel fédérale du neuvième circuit d'annuler la décision du tribunal inférieur. Le neuvième circuit a accordé la suspension et a récemment statué en faveur de Qualcomm.
La division antitrust de l’administration actuelle n’a pas présenté une seule affaire de monopolisation (pour être honnête, la division n’a présenté qu’une seule affaire de monopolisation ce siècle). Mais il s'oppose à cette affaire de monopolisation contre Qualcomm intentée par la Federal Trade Commission.
Bien que le ministère de la Justice (avec les ministères de la Défense et de l'Énergie) ait soulevé des problèmes juridiques avec la décision du tribunal de district, il a également mentionné la sécurité nationale 17 fois dans un mémoire, un argument que le ministère de la Justice lui-même a dû réfuter lorsqu'il cherchait à démanteler AT&T. il y a presque 40 ans.
T-Mobile Sprint: défendre la consolidation
Ensuite, il y a le cas de la contestation de l'acquisition de Sprint Corporation par T-Mobile US Inc.. En novembre de l'année dernière, un groupe de procureurs généraux a intenté une action en justice pour bloquer l'accord qui réduirait le nombre d'opérateurs de téléphonie mobile aux États-Unis de quatre à trois. La Division antitrust avait conclu un règlement avec les deux sociétés, acceptant de ne pas contester l'opération en échange d'une mesure corrective qui, selon elle, résoudrait tout problème de concurrence.
La division antitrust a déposé une déclaration d’intérêt dans l’affaire des États qui défendait la fusion. À son avis, «le vif intérêt des États au litige pour cette fusion ne justifie pas leur tentative de substituer leur jugement à la perspective nationale des États-Unis.» Le procureur général adjoint Makan Delrahim est même allé jusqu'à encourager Dish Network Corporation, qui bénéficierait du règlement en tant qu'acheteur de certains actifs des parties à la fusion, à faire pression sur les législateurs en faveur du règlement.
En bref, la Division antitrust demandait la déférence même qu'elle n'avait pas manifestée à la Federal Trade Commission dans les deux premiers cas détaillés ci-dessus. Le tribunal de district s'est prononcé contre les États.
Le New York Times a publié un éditorial intitulé «Pourquoi le ministère de la Justice traite-t-il T-Mobile comme un client?» Plus récemment, le ministère de la Justice a pris la décision extraordinaire de publier un communiqué de presse félicitant T-Mobile et Dish d'avoir terminé leur désinvestissement. Comme l'a souligné le professeur Chris Sagers, le même ministère de la Justice a déclaré dès le lendemain à la cour que «les cessions de redressement dont l'agence avait besoin pour conclure l'accord ne seraient pas pleinement réalisées».
L'histoire troublante de l'ingérence dans les actions antitrust
Sur la base de ces trois cas en un peu plus d’un an, on pourrait penser qu’il est courant que le ministère de la Justice statue sur les mesures générales d’application des lois antitrust de la Federal Trade Commission et des procureurs des États. Pourtant, ce sont des interventions extraordinairement sans précédent. Avant l'administration Trump, même en cas de désaccords ouverts entre les responsables de l'application des lois antitrust, le ministère de la Justice ne s'est joint à aucun litige en cours aux côtés des accusés.
L'exemple le plus proche de ce type d'interférence s'est produit en 2006 et a coûté des milliards de dollars aux consommateurs. Le ministère de la Justice s'est opposé à la demande de la Federal Trade Commission tendant à ce que la Cour suprême entende son appel en Commission fédérale du commerce c.Schering-Plough Corp., une affaire impliquant un règlement de brevet dans lequel la société pharmaceutique de marque aurait payé son concurrent générique potentiel pour rester hors du marché (accords de paiement pour retard). Contrairement aux exemples actuels, le ministère de la Justice n'est intervenu qu'après une demande expresse de la Cour suprême et a commenté les mérites ultimes. La Cour suprême a rejeté la demande de la FTC.
Les retards de paiement sont alors devenus omniprésents. Environ 8 ans plus tard, la Cour suprême a finalement abordé la question des règlements de brevets pharmaceutiques et a adopté à peu près la même position que celle que la Federal Trade Commission avait défendue dans Schering Cas. Dans l'intervalle, les accords de paiement différé ont augmenté le coût des médicaments d'ordonnance de plus de 60 milliards de dollars. Si le ministère de la Justice s'était rangé du côté de la FTC en 2006, ces coûts supplémentaires auraient pu être évités.
Implications
La valeur de la division antitrust siégeant dans le jugement d'autres exécuteurs est discutable. Certes, tant dans l'affaire Qualcomm que dans le litige T-Mobile-Sprint, les tribunaux se sont rangés du côté de la Division, bien que la Federal Trade Commission puisse toujours faire appel dans l'affaire Qualcomm. Bien sûr, il est beaucoup plus facile pour le défendeur de gagner lorsque le ministère de la Justice exhorte le tribunal à rejeter l'affaire. Et, comme le montre l'exemple de paiement pour retard, rien ne garantit que le ministère de la Justice a raison.
L’application des lois antitrust par le ministère de la Justice actuel n’est pas un record à envier. Bien qu'il y ait des rumeurs selon lesquelles la division antitrust pourrait poursuivre l'unité Google d'Alphabet Inc., la colère de l'administration Trump face à la prétendue discrimination de Google contre les points de vue conservateurs – plutôt que le bien-fondé de toute affaire antitrust – peut susciter l'intérêt des dirigeants de la justice. Département. Vendredi, Leah Nylan de Politico a révélé que le président Donald Trump faisait pression sur une agence indépendante, la Federal Trade Commission, et son président Joseph Simons, pour qu'ils poursuivent Google pour censure supposée des points de vue conservateurs. Plus généralement, sous l'administration Trump, les poursuites pénales antitrust et les actions civiles de non-fusion sont à des niveaux historiquement bas. Et malgré la vague de fusion avant la pandémie de coronavirus et la récession qui en a résulté, l'application des fusions a été stagnante.
Indépendamment du bien-fondé de ces affaires sous-jacentes, agir comme une nounou grondante n'est pas le rôle du ministère américain de la Justice. D'un point de vue pratique, il s'agit d'une mauvaise utilisation des ressources limitées. Comme Equitable Growth l'a documenté, les autorités fédérales chargées de l'application des lois antitrust manquent de ressources depuis 2010. En 2018, en termes réels, les crédits sont 18% inférieurs (après prise en compte de l'inflation) par rapport à 2010.
De nombreux décideurs politiques, dont moi-même, plaident aujourd’hui en faveur d’une augmentation des crédits, mais il n’est guère logique d’augmenter le budget d’un organisme chargé de l’application de la loi s'il se concentre sur la prévention des mesures d’exécution. Pour s'assurer que le département américain de la Justice utilise correctement ses crédits, il est peut-être temps pour le Congrès d'envisager de lui demander de recevoir le consentement des autres autorités gouvernementales chargées de l'application des lois antitrust avant de pouvoir intervenir dans une action antitrust initiée par la Federal Trade Commission ou un procureur de l'État. général.
