Les allégations d’efficacité non étayées et les promesses inapplicables ne peuvent pas sauver l’accord des éditeurs de livres

En essayant de faire approuver leur fusion, Penguin et Simon & Schuster ont revendiqué des économies de coûts massives, mais non vérifiées. Ils ont également promis que leurs divisions d’édition seraient en concurrence les unes avec les autres. Bénédiction de ce genre de remède rendrait l’édition plus proche de la lutte professionnelle, alors qu’une véritable concurrence est nécessaire au profit des auteurs et des lecteurs.

L’audience d’injonction préliminaire dans la plainte du ministère de la Justice pour bloquer l’acquisition des éditeurs Simon & Schuster par Penguin Random House vient de se terminer. Après de nouvelles informations, la juge Florence Y. Pan rendra sa décision.

Cette affaire met en évidence deux moyens de défense usés dans les fusions horizontales qui justifient le scepticisme judiciaire. Les parties qui défendent les fusions sur des marchés concentrés disent régulièrement « faites-nous confiance » :

  • Nous continuerons à nous livrer une concurrence vigoureuse, même si la fusion crée un pouvoir de marché ou, dans ce cas, nos divisions continueront à se faire concurrence, même si nous les posséderons toutes les deux ; et
  • Quoi qu’il en soit, notre analyse interne non vérifiée démontre que les gains d’efficacité de l’accord éclipsent toute préoccupation anticoncurrentielle, et bien sûr, ces économies seront partagées avec les consommateurs.

Le juge Pan semble à juste titre sceptique quant aux deux arguments. En effet, elle a déjà correctement rejeté la défense d’efficacité de Penguin. Pour que les allégations d’efficacité l’emportent, le précédent antitrust et les directives conjointes DOJ-FTC sur les fusions horizontales exigent qu’elles soient vérifiées, spécifiques à la fusion et suffisantes pour inverser tout préjudice anticoncurrentiel de la fusion. Le juge Pan a conclu que le témoin de l’efficacité des défendeurs et son expert économique ont simplement accepté au pied de la lettre les économies de coûts réclamées générées en interne. Ni l’un ni l’autre n’a vérifié les économies de manière indépendante, ce qui rend les réclamations insuffisantes.

Le juge Pan n’a pas encore statué sur la promesse de Penguin selon laquelle ses divisions d’édition se feront concurrence après la fusion dans les appels d’offres pour de nouveaux livres. Mais elle pose les bonnes questions, notamment en contestant la prétention de Penguin d’avoir une telle politique dans le passé alors que d’autres preuves suggéraient que certaines offres internes supposées concurrentes avaient été coordonnées. De plus, le remède « nous promettons de nous faire concurrence » de Penguin entre directement en conflit avec le Cuivre soudé doctrine du droit antitrust, qui exige que les divisions d’une société soient traitées comme un seul acteur.

Ce « remède » ne fonctionnerait pas non plus. Même si la promesse de Penguin était juridiquement contraignante (ce qui n’est pas le cas), elle est effectivement inapplicable par un tribunal. Comment un tribunal peut-il savoir si l’entreprise pénalise officieusement des divisions ou des individus qui concurrencent « trop » d’autres divisions ? À moins qu’un dirigeant n’admette simplement avoir enfreint la règle dans les e-mails, quelles en seraient les preuves ? Tout ce que la société doit vraiment faire pour affecter les incitations est de fournir une compensation sur la base des bénéfices de la société, pas seulement des bénéfices de la division. Cela peut également offrir de manière informelle des récompenses plus élevées à ceux qui s’y conforment. Si la société finissait par accorder des primes plus faibles à une division ou à un éditeur qu’à un autre, comment le juge pourrait-il comprendre que c’était parce que cette division a surenchéri sur certains livres ? Comparer le comportement des différentes divisions ne fonctionnerait pas car toutes les divisions ont intérêt à s’alléger les unes contre les autres. Penguin suggère qu’il ne pourrait y avoir un problème que si ses divisions sont les deux plus offrants. Mais cela ne tient pas compte de la possibilité que l’un d’entre eux décide de ne pas enchérir ou choisisse simplement d’enchérir plus bas. Les « enchères fantômes » sont une tactique de cartel classique. Elle ignore également le fait que le comportement des entreprises qui fusionnent sur un marché concentré pourrait également amener des concurrents à réduire leurs offres.

« Accepter cette structure corrective transformerait les autorités antitrust et les tribunaux de district américains en commissaires de réglementation. »

Il serait facile de ridiculiser le remède Penguin comme une proposition unique et folle. Mais des solutions « volontaires » similaires, où les entreprises unitaires promettent de se comporter comme si elles étaient indépendantes, ont été proposées pour les fusions verticales, y compris AT&T/Time Warner ou la fusion Nvidia/ARM abandonnée depuis. L’exemple classique provient d’une fusion horizontale, l’affaire de fusion Evanston/Northwestern Hospital de la Federal Trade Commission. Dans cette affaire, la fusion avait été consommée des années plus tôt et les « œufs étaient déjà brouillés ». La FTC a estimé qu’une cession n’était pas dans l’intérêt public.

Face à cette situation difficile, la FTC a essayé de mandat que les deux hôpitaux détenus conjointement se font concurrence. Même en mettant de côté la facilité d’éluder le recours, forcer la « concurrence indépendante » était problématique. Si les deux hôpitaux choisissaient de placer certaines spécialités dans un seul des deux hôpitaux, les assureurs auraient besoin d’avoir les deux hôpitaux dans leurs réseaux. Dans cette situation, comme l’ont expliqué les économistes amici, une telle tarification indépendante inciterait à des prix plus élevés en créant une structure qui aggraverait le pouvoir de négociation des assureurs. En effet, la fixation indépendante des prix par des monopoles vendant chacun un produit complémentaire conduit chacun à ignorer le fait que lorsqu’il augmente son prix, il réduit les profits de l’autre entreprise. Mais s’ils fixent leurs prix conjointement, cet effet d’entraînement négatif serait pris en compte, ce qui conduirait à des prix plus bas ainsi qu’à des bénéfices plus élevés. Par conséquent, il est peu probable que les payeurs souhaitent une tarification indépendante.

Les promesses de continuer à être compétitives lorsque les entreprises n’auront plus d’incitations à le faire n’ont aucun sens pour la politique de fusion. Dans cette logique, tous les éditeurs de livres pourraient fusionner, à condition qu’ils promettent de continuer à se faire concurrence. De même, AT&T, Verizon et T-Mobile pourraient fusionner, tout comme Google et Facebook ou l’ensemble des constructeurs automobiles.

Accepter cette structure corrective transformerait les autorités antitrust et les tribunaux de district américains en commissaires à la réglementation. Cela serait en conflit direct avec la loi antitrust remontant à 1927 Poteries de Trenton Cas. Dans cette affaire, la Cour suprême a rejeté la défense des défendeurs contre la fixation des prix selon laquelle ils avaient promis de ne fixer que des prix « raisonnables ». Le remède proposé ici par les éditeurs de livres est un premier pas vers l’acceptation de telles « promesses de la pâte à tarte ».

Ni les tribunaux ni les organismes de réglementation experts ne pouvaient réussir dans cette tâche. Les régulateurs manquent d’informations suffisantes et les entreprises régulées ont trop de leviers. Le fait d’exiger l’arbitrage ne protégerait pas non plus les consommateurs. Il est peu probable que les arbitres commerciaux soient en mesure d’estimer des prix compétitifs. Si la concentration conduisait également les concurrents à augmenter leurs prix, il n’y aurait pas de référence concurrentielle à des fins de comparaison. Pour la même raison, la promesse d’AT&T d’autoriser l’arbitrage dans l’affaire AT&T/Time Warner était peu susceptible de protéger les distributeurs de télévision payante.

En fin de compte, la bénédiction de ce type de remède à la fusion ferait de l’édition de livres plus comme des matchs de lutte professionnelle que la véritable concurrence du marché qui profite aux auteurs et aux lecteurs.

Vous pourriez également aimer...