C’était censé être l’année où les démocrates ont finalement fait de la Cour suprême une question électorale, mais il n’a pas été question de Merrick Garland ou même de Ruth Bader Ginsburg à la convention du parti. Les mots «Cour suprême» n'ont été prononcés qu'une fois en quatre nuits, mentionnés au passage par le sénateur Chuck Schumer. La plate-forme du Parti démocrate affirme que le président Trump «a rempli nos tribunaux fédéraux de juges partisans non qualifiés» et s'engage à «nommer à la magistrature des personnes qui s'engagent à ce que justice soit rendue», alors pourquoi rester silencieux? Peut-être parce que Joe Biden sait que les électeurs swing sont du côté des républicains sur la question – comme ils l'ont fait en 2016 – et que c'est une faiblesse pour lui personnellement.
M. Biden est devenu président du Comité judiciaire du Sénat après les élections de 1986, juste à temps pour présider les audiences de confirmation de Robert Bork. En novembre 1986, M. Biden s'est engagé à être juste: «Disons que l'administration envoie Bork et, après nos enquêtes, il ressemble beaucoup à Scalia. Je devrais voter pour lui, et si les groupes (d’intérêt particulier) me déchirent, c’est le médicament que je devrai prendre. » Le juge Antonin Scalia avait été confirmé 98-0 plus tôt cette année-là, lorsque les républicains contrôlaient le Sénat.
Mais ensuite, en juin 1987, après avoir entendu ces groupes sur la piste de la campagne présidentielle, un M. Biden réprimandé a informé Reagan que s'il nomme Bork, «vous aurez des problèmes entre vos mains». Le sénateur Ted Kennedy a dirigé la démagogie anti-Bork, mais les attaques soutenues, quoique parfois imprécises, de M. Biden ont joué un rôle clé dans le déraillement de la nomination. Au cours des auditions de confirmation, il a présenté une théorie vague d’une Constitution vivante et de la manière dont les droits s’étendent avec le temps, pour contraster avec la vision de Bork d’une signification constitutionnelle fixe.
M. Biden a ensuite orchestré le débat au Sénat et a inséré dans le dossier une liste de près de 2000 professeurs de droit qui étaient contre Bork, représentant environ 40% des universitaires de droit en exercice dans tout le pays. En tant que président du comité, il a coordonné l'assaut avec Kennedy et d'autres.
Quatre ans plus tard, M. Biden a lancé une attaque bizarre contre Clarence Thomas lors de sa confirmation par la Cour suprême d'être trop zélé dans la protection des droits individuels. M. Biden a salué le livre du juriste libertaire Richard Epstein «Takings: Private Property and the Power of Eminent Domain» et a demandé au juge Thomas s'il était d'accord avec lui. Il a présenté une citation hors contexte pour suggérer que le juge Thomas a soutenu l'argument du professeur Stephen Macedo en faveur de «l'activisme judiciaire de principe» pour rétablir les protections constitutionnelles des droits individuels, même si la phrase suivante de la citation aurait clairement indiqué que le juge avait exprimé le point de vue opposé, celui de la retenue judiciaire. Le Cato Institute paraphraserait cette ligne de questions comme suit: «Êtes-vous maintenant ou avez-vous déjà été libertaire?»
Plus tard, après que les allégations d'Anita Hill de propos sexuels inappropriés sur le lieu de travail aient fait surface, M. Biden a rouvert les audiences et a dirigé un processus que le juge Thomas a qualifié de «lynchage high-tech». Malgré un média biaisé contre le candidat, les sondages ont montré que le public croyait que le juge par un ratio de 2 pour 1 et une majorité favorable à la confirmation, y compris environ 70% de Noirs. En avril 2019, alors qu'il se préparait pour sa course à la présidence, M. Biden a appelé Mme Hill pour lui exprimer «ses regrets pour ce qu'elle a enduré» lors de ses audiences. Aucune excuse auprès du juge Thomas n'a été présentée.
Le 25 juin 1992, n'ayant pas réussi à arrêter la confirmation de Thomas et craignant de nouvelles nominations républicaines, M. Biden s'est rendu au Sénat pour exhorter le président George H.W. Bush de ne nommer personne si une vacance à la Cour suprême survient avant les élections de cet automne. Ce discours refait surface 24 ans plus tard, lorsque le président Obama a fait une nomination au cours de la dernière année de son deuxième mandat, ce qui a conduit à un débat sur la «règle Biden».
Entre-temps, M. Biden avait voté contre la confirmation du juge en chef John Roberts, que la moitié du caucus démocrate soutenait, et contre celle du juge Samuel Alito, qui, avec les sénateurs Schumer et Obama, il a tenté de faire de l'obstruction. Une décennie plus tard, M. Obama a regretté cette tactique et appelle maintenant l'obstruction du Sénat une «relique de Jim Crow». M. Schumer a déclaré en juillet 2007, pas même une année électorale, que le Sénat ne devrait pas confirmer un autre candidat à la Cour suprême de George W. Bush «sauf dans des circonstances extraordinaires» parce que la cour était «dangereusement déséquilibrée».
Cette affirmation de la règle Biden reviendrait pour mordre les démocrates. Après la mort de Scalia en février 2016, le vice-président Biden a déclaré que le président et le Sénat devraient «travailler ensemble pour surmonter les divergences partisanes» et confirmer un remplaçant nommé par M. Obama, rejetant apparemment son discours précédent. Mais ne pensez pas que cela signifie qu'il veut des modérés à la Haute Cour. En décembre dernier, M. Biden a déclaré qu'il nommerait des juges qui considèrent la Constitution comme un «document vivant», faisant écho à ses attaques de trois décennies contre Bork et précisant qu'il n'y aurait pas de rameau d'olivier. Contrairement à M. Trump, cependant, il n'a pas l'intention de publier une liste de candidats potentiels, sachant que toute personne qu'il nommerait lui ferait du mal politiquement.
Il en va de même pour M. Biden, qui se présente comme un back-slapper affable mais sur les nominations judiciaires a été un bagarreur diviseur. Au cours d'une carrière de 36 ans au Sénat, les seuls candidats à la Cour suprême républicaine pour lesquels il a voté ont été confirmés à l'unanimité ou presque (90-9 dans le cas du juge David Souter). Il a fait tout ce qui était en son pouvoir pour vaincre les autres. Et cela vaut le double pour son candidat à la vice-présidence. La sénatrice Kamala Harris a barbouillé le juge Brett Kavanaugh avec des insinuations sans fondement, a voté non sur 80% des votes enregistrés pour les candidats à la justice de M. Trump auxquels elle a assisté et a refusé de jouer au ballon avec la Maison Blanche pour remplir les créneaux d '«urgence judiciaire» en Californie.
Il n'est pas étonnant que la campagne Biden n'ait pas plus parlé à la Cour suprême que Hillary Clinton. Les démocrates savent que peu importe à quel point leur base est bouleversée par les jeux de pouvoir de Mitch McConnell, la question des juges est un gagnant pour M. Trump.
M. Shapiro est directeur du Centre d'études constitutionnelles Robert A. Levy de l'Institut Cato et auteur de «Supreme Disorder: Judicial Nominations and the Politics of America’s Supreme Court», à paraître le 22 septembre.
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