Pourquoi les tribunaux ont-ils fait preuve de déférence à l’égard des verrouillages? – AIER

Je pense qu’il est prudent de dire que les États-Unis mettent enfin fin à leur expérience des politiques de verrouillage qui ont non seulement grandement échoué, mais qui ont réussi à causer des dommages collatéraux incalculables sur la société. Il ne faut pas un diplôme en science politique pour comprendre que si des mesures ne sont pas prises maintenant pour empêcher de futurs abus de pouvoir, ils se reproduiront avec une fréquence et une intensité croissantes. Dans un article précédent, j’ai expliqué comment les pouvoirs d’urgence sont essentiellement le moteur de la capacité de l’État à mettre en œuvre des verrouillages. En cela, j’ai expliqué certaines réformes de base bipartisanes de l’utilisation de ces pouvoirs qui sont actuellement débattues dans les assemblées législatives des États à travers le pays. Dans plusieurs articles, j’ai couvert certaines des victoires juridiques contre les verrouillages et exploré certaines des théories juridiques qui tiennent bon devant les tribunaux. Une question courante qui se pose toujours est de savoir pourquoi et comment les tribunaux peuvent-ils être si favorables aux verrouillages alors qu’ils semblent si inconstitutionnels. La réponse est compliquée mais il y a un facteur important qui s’applique à presque tout le reste des affaires publiques: l’opinion publique.

L’opinion publique est cruciale non seulement parce que nous vivons dans une démocratie libérale, mais parce que le langage même de nos lois et doctrines repose souvent sur des idées nébuleuses telles que le bien commun et l’intérêt public. Contrairement au texte durable de la Constitution, ces doctrines changent avec le vent, parfois au profit de la liberté mais souvent contre elle. Dans une démocratie libérale, qui vaut certainement la peine d’être défendue, le tribunal de l’opinion publique et son influence sur la politique est une arme à double tranchant. Par conséquent, un mouvement anti-lockdown réussi doit non seulement remporter des victoires dans le processus politique et devant les tribunaux, mais aussi gagner le cœur et l’esprit du peuple ainsi que l’establishment populaire.

Le rôle de l’opinion publique dans le processus juridique

Les gens déplorent souvent que les verrouillages soient manifestement inconstitutionnels et peut-être dans une compréhension élémentaire du processus judiciaire qu’ils pourraient être. Malheureusement, ce n’est pas le cas en raison de plusieurs doctrines telles que le pouvoir de la police, les pouvoirs d’urgence et une affaire judiciaire connue sous le nom de Jacobson c. Massachusetts qui a donné au gouvernement le pouvoir de violer des droits dans la poursuite d’objectifs de santé publique. Un extrait du texte de Jacobson se lit comme suit,

«Le pouvoir de police d’un État englobe une telle raisonnable les réglementations relatives à des questions se trouvant entièrement sur son territoire, et n’affectant pas le peuple des autres États, établies directement par voie législative, de manière à protéger le la santé et la sécurité publiques.« 

Ces expressions, parallèlement à des critères juridiques tels que le critère de la base rationnelle et la norme étroitement adaptée, cèdent la place à un large pouvoir discrétionnaire pour les juges. Chaque fois que ces phrases ou doctrines sont impliquées, les juges doivent se forger leur propre opinion sur ce qui constitue une réponse pandémique raisonnable ou sur ce que constitue l’idée de santé publique. En fin de compte, la plupart des juges formeront ces opinions en fonction de ce qu’ils ont entendu dans le discours populaire ou de ce qu’ils pensent être juste. Bon nombre de ces doctrines juridiques qui créent une telle discrétion apparemment inconstitutionnelle sont des produits de l’ère progressiste, que le juriste Timothy Sandefur explique en détail dans son livre que j’ai résumé ici. Essentiellement, l’ère progressiste englobe les présidences d’hommes comme Woodrow Wilson et Franklin Roosevelt, qui ont supervisé une expansion massive du pouvoir gouvernemental et réduit de nombreuses libertés civiles et économiques. Le critère de la base rationnelle, qui est un instrument juridique important pour décider si les verrouillages sont constitutionnels, est un produit de cette époque. À l’époque, il était souvent utilisé pour décider si une politique gouvernementale, violant souvent la liberté économique, était raisonnablement associée à une sorte d’objectif public. Si tel est le cas, les droits économiques pourraient être violés. Aujourd’hui, cette question très ouverte et d’opinion est l’un des facteurs décisifs dans les litiges de lock-out.

Le préambule de The Model State Emergency and Health Powers Act cite feu le juge de la Cour suprême John Marshall Harlan à ce sujet en écrivant:

«Les lois sur la santé publique et nos tribunaux ont traditionnellement équilibré le bien commun avec les libertés civiles individuelles. Comme l’a écrit le juge Harlan dans l’affaire de la Cour suprême des États-Unis, Jacobson c. Massachusetts, «[t]Le peuple tout entier fait alliance avec chaque citoyen, et chaque citoyen avec le peuple tout entier, que tout sera régi par certaines lois pour le ‘bien commun. ‘»

Des expressions creuses telles que «le bien commun», «l’intérêt public» et «raisonnable» donnent aux juges un pouvoir discrétionnaire énorme pour décider de ce qui est et de ce qui n’est pas constitutionnel. Souvent, cela est influencé par ce qu’un juge perçoit dans le discours populaire et les cercles intellectuels établis. Pour des questions comme la santé publique, nous ne devons pas nous attendre à ce que les juges fassent des heures de recherche approfondie, examinant l’histoire de la santé publique et lisant des critiques des modèles de maladies. Ils partiront de ce qu’ils ont entendu des experts approuvés, de ce qui semble être l’idée populaire et de ce qu’ils perçoivent comme étant correct. C’est ainsi que les tribunaux ont approuvé une expansion sans précédent du gouvernement dans la vie économique et civile pendant l’ère progressiste et c’est ainsi que les tribunaux font la même chose aujourd’hui avec les verrouillages. Les dommages causés par des doctrines creuses, comme l’intérêt public, à une saine économie et à la liberté individuelle sont à la base d’un essai primé que j’ai publié et qui est disponible ici. En bref, ils soumettent les principes et les protections critiques aux marées en constante évolution de l’opinion publique.

Ilya Shapiro, juriste à l’Institut Cato, a noté avec optimisme en mai que:

«Ce n’est pas parce que certaines actions étatiques étendues sont licites au début d’une pandémie qu’elles continuent à l’être aussi longtemps que le gouvernement veut les maintenir.

Ce à quoi il faisait référence, c’est le fait que, souvent, les juges ne veulent pas être considérés comme un obstacle aux efforts de santé publique jusqu’à ce que plus d’informations soient connues. De telles informations seraient nécessaires pour débattre de ce qui peut être considéré comme étroitement adapté, qui passe le test de la base rationnelle ou de ce qui est dans l’intérêt public. Bien sûr, tout cela dépend de qui est dans les médias populaires, qui est largement accepté par l’établissement de santé publique, et quel est le consensus populaire.

La dure vérité est que la plupart des gens n’ont accès qu’aux opinions de personnes comme le Dr Fauci et le CDC, qui sont tous sortis du fond du protectionnisme, recommandant des politiques qui peuvent fonctionner dans un cadre contrôlé mais ne reflètent pas les besoins. d’une société fonctionnant normalement. De nombreux experts très respectés témoigneraient que les verrouillages ne sont ni raisonnables ni adaptés à la santé publique, comme l’épidémiologiste de Harvard Martin Kulldorff ainsi que les plus de 50000 professionnels de la santé dans le monde qui ont signé la déclaration de Great Barrington.

Cependant, la personne moyenne ne rencontre pas cette information régulièrement et le camp pro-lockdown a fait un excellent travail pour faire en sorte que toutes les positions anti-verrouillage semblent marginales même si les verrouillages étaient une position marginale aussi récemment que l’année dernière. La personne moyenne semble croire que les verrouillages sont un mal nécessaire alors que les experts populaires de la santé publique attaquent les politiques de réouverture de l’Arizona, de la Floride et du Texas. Ceci en dépit du fait qu’ils se sont avérés avoir tort sur ce sujet à maintes reprises.

Le fait est que bien que les juges souhaitent défendre la Constitution, il existe une pléthore de zones d’ombre qui reposent sur l’interprétation de concepts tels qu’une base rationnelle. Les juges, tout comme la personne moyenne, n’ont pas le temps ni le désir de comparer rigoureusement les doctrines de santé publique comme nous le faisons ici à l’AIER. Ils raconteront ce qu’ils ont entendu dans les nouvelles et dans les grandes organisations de santé publique telles que le CDC et l’Université John Hopkins.

Par exemple, dans une affaire récente et controversée de la Cour suprême portant sur une contestation de l’interdiction du gouverneur de New York Andrew Cuomo sur les rassemblements religieux, le juge Neil Gorsuch s’est prononcé contre les restrictions. Il a fait référence au fait que la Constitution n’a pas de clause pandémique et qu’il semblait étrange de voir combien d’entreprises pourraient rester ouvertes mais pas d’organisations religieuses. Cependant, le Nouvelle République cite la juge de la Cour suprême Sonia Sotomayor qui conteste le juge Gorsuch en écrivant:

«Le juge Gorsuch n’essaie même pas de concilier ses exemples avec les conditions que les experts médicaux nous disent de faciliter la propagation du COVID-19: de grands groupes de personnes se rassemblent, parlent et chantent à proximité à l’intérieur pendant de longues périodes», Justice (Sonia ) Sotomayor a noté.

Cette déclaration démontre le clivage clair et la façon de penser populaire qui domine une grande partie du système judiciaire. Le juge Sotomayor, bien que probablement plus respectueux du pouvoir de l’État en tant que progressiste, souscrit également clairement au récit dominant entourant Covid-19. C’est que nos experts en santé publique savent tout et que toutes leurs recommandations expérimentales pour la société fonctionnent de manière transparente. En acceptant cette prémisse erronée, à ses yeux et aux nombreux juges de tout le pays qui partagent la même opinion, les lock-out sont donc constitutionnels selon les divers critères juridiques allant de la base rationnelle à celle étroitement adaptée.

Les juges du système judiciaire américain sont parmi les juristes les plus doués de la planète. Cependant, quand il s’agit de questions telles que ce qui définit la «santé publique» et ce qui passe un test de base rationnelle dans une pandémie, ils sont très à la merci de tout ce qui est dans le discours populaire. C’est pourquoi les partisans de la lutte contre le verrouillage et les défenseurs de la politique de santé publique traditionnelle telle qu’elle était pratiquée il y a un peu plus d’un an doivent rivaliser dans le domaine de l’opinion populaire. Afin de récupérer et de préserver notre liberté, il doit y avoir des victoires non seulement en politique et devant les tribunaux, mais aussi dans l’arène du discours public.