Témoignage de Michael Kades devant la sous-commission du droit antitrust, commercial et administratif sur les marchés numériques

Michael Kades
Directeur, Marchés et politique de la concurrence
Centre de Washington pour une croissance équitable
« Propositions pour renforcer les lois antitrust et rétablir la concurrence en ligne »
Sous-comité du droit antitrust, commercial et administratif

1 octobre 2020

Merci au président Cicilline et au membre du classement Sensenbrenner et au président du comité plénier Nadler et au membre au comité du classement Jordan pour l'honneur de témoigner devant ce sous-comité sur la concurrence et les marchés numériques.

Je suis directeur des marchés et de la politique de la concurrence au Washington Center for Equitable Growth. Nous cherchons à promouvoir des idées et des politiques fondées sur des données probantes qui favorisent une croissance économique forte, stable et à large assise. L'exploitation du pouvoir monopolistique dans l'économie américaine menace l'innovation, étouffe la croissance et exacerbe les inégalités.

Les marchés numériques jouent un rôle de plus en plus important dans la vie économique de chaque Américain. La pandémie du nouveau coronavirus n'a fait qu'accroître leur importance. Le Comité judiciaire mérite des félicitations pour avoir mené une enquête bipartite sur l'état de la concurrence sur les marchés en ligne et publié son rapport.

J'encourage la commission à ne pas s'arrêter avec le rapport. Les défis auxquels nous sommes confrontés ne se limitent pas à une ou deux entreprises. Le dépôt d'un ou deux cas ne résoudra pas nos problèmes. Le comité a un rôle important à jouer dans la promotion de la concurrence sur les marchés numériques. Il y a trois questions que je vous exhorte à considérer à mesure que vous avancez.

Réformes législatives

Premièrement, nous avons besoin d'une législation, pas seulement de mesures d'application. Cela peut sembler évident, mais les exigences légales devraient distinguer efficacement le comportement proconcurrentiel du comportement anticoncurrentiel. Au cours des 40 dernières années, cependant, les tribunaux fédéraux, montrant une peur presque névrotique de l'application excessive, ont alourdi le fardeau des plaignants dans les affaires antitrust et réduit la portée du droit antitrust.

Un exemple souligne ce point. On peut soutenir que le cas de monopolisation le plus important de l’histoire des États-Unis a été la dissolution réussie par le gouvernement de l’American Telegraph and Telephone Company dans les années 1980. Selon la jurisprudence actuelle, il est douteux que le gouvernement puisse poursuivre sa demande selon les normes d’aujourd’hui. Cette évolution devrait choquer tous les membres du Congrès. Mais il est particulièrement préoccupant car la question centrale dans AT&T était son refus de connecter son concurrent longue distance MCI aux centraux téléphoniques locaux – en d’autres termes, le gel des concurrents – l’une des préoccupations majeures soulevées au cours de l’enquête du Comité. Mon témoignage écrit comprend une lettre que j'ai signée avec 11 autres économistes et avocats. (voir l'annexe A). Tous ont servi dans le gouvernement. Beaucoup d'entre eux ont défendu des entreprises dans des enquêtes antitrust. Et tous conviennent que

les lois antitrust, telles qu'interprétées et appliquées aujourd'hui, sont inadéquates pour affronter et dissuader le pouvoir de marché croissant dans l'économie américaine et limitent inutilement la capacité des autorités antitrust à lutter contre les comportements anticoncurrentiels sur les marchés numériques sur lesquels le Comité enquête.

Cette lettre que j'ai signée propose un certain nombre de réformes suggérées pour restaurer la vitalité des lois antitrust, qui

  • Annuler le précédent existant qui limite les actions antitrust,
  • Préciser que les lois antitrust protègent la concurrence potentielle,
  • Établir des règles juridiques qui, dans les cas appropriés, obligent les défendeurs à prouver que leur conduite ne nuit pas à la concurrence, et
  • Augmenter les sanctions et les ressources d'application

Les tribunaux ont clairement indiqué qu'ils estiment que les lois antitrust ont peu de rôle à jouer dans la promotion de la concurrence, car le marché peut se réparer. Et, par conséquent, ne pas nuire est l'approche qui prévaut. À moins que le Congrès n'adopte un point de vue différent en adoptant une législation, les entreprises dominantes ne se soucieront guère des lois antitrust limitant leur conduite.

Remèdes qui s'attaquent aux barrières à l'entrée: l'interopérabilité

Rien de tout cela ne signifie que le gouvernement devrait éviter de poursuivre les violations des lois antitrust contre les plates-formes numériques. Au contraire, les organismes chargés de l'application des lois antitrust ont le devoir d'attaquer le pouvoir de monopole là où ils le trouvent et de plaider pour que les tribunaux mettent à jour et modifient leurs doctrines pour se conformer à la théorie économique moderne.

Cela m'amène à mon deuxième point. Remédier aux violations des lois antitrust sur les marchés numériques sera difficile. Comme ce comité l’a constamment entendu, qu’il s’agisse d’un réseau social tel que Facebook, d’un marché en ligne tel qu’Amazon, d’un App Store ou d’un produit de recherche et d’un écosystème de publicité en ligne de Google, les effets de réseau sont une réalité. Plus il y a de personnes utilisant une plate-forme numérique, plus elle est précieuse. À leur tour, les marchés ont tendance à pencher vers une seule entreprise.

Ces dynamiques augmentent les chances de succès des comportements anticoncurrentiels et ciblent souvent des concurrents petits, naissants ou potentiels. Cela rend plus difficile la contestation de la conduite et l'élaboration de remèdes qui rétabliront la concurrence. De plus, une fois qu'une violation des lois antitrust s'est produite – une fois qu'une entreprise a obtenu ou maintenu une position dominante grâce à un comportement d'exclusion – le rétablissement de la concurrence et la prévention de futures violations nécessitent un recours qui réduit ces barrières à l'entrée. Par conséquent, le simple fait d'interdire une conduite, de pénaliser financièrement une entreprise ou même de dissoudre une entreprise peut ne pas être suffisant.

L'interopérabilité, qui au sens large signifie exiger des connexions entre plates-formes, peut être un outil efficace pour réduire les barrières à l'entrée. (Voir l'annexe B). Pour un réseau social, l'interopérabilité est probablement une condition nécessaire, mais pas nécessairement suffisante, pour un recours efficace à une violation des lois antitrust. Les utilisateurs ne passeront pas à un nouveau réseau social tant que leurs amis et leur famille n'auront pas changé.

L'interopérabilité entraîne des effets de réseau au niveau du marché – où ils sont disponibles pour les concurrents naissants et potentiels – plutôt qu'au niveau de l'entreprise où ils ne profitent qu'à l'opérateur historique. L'interopérabilité permet à une personne qui n'est pas membre du réseau social dominant de continuer à communiquer avec des amis ou des familles sur cette plateforme. Tout comme une personne avec Verizon peut envoyer un SMS à une personne avec T-Mobile, l'interopérabilité permettrait à une personne sur un réseau social de partager des publications et des photos avec un ami sur un autre réseau social.

Sans l'interopérabilité, il serait difficile de réparer les dommages causés par l'exclusion de la concurrence, et l'entreprise dominante a les mêmes incitations à trouver un nouveau moyen d'empêcher la concurrence.

Règlements qui favorisent la concurrence

Troisièmement, le comité devrait se concentrer largement sur les objectifs de promotion de la concurrence et non pas uniquement sur des outils spécifiques. Une application rigoureuse des lois antitrust est un outil important, mais ce n'est pas le seul. Les lois et règlements peuvent également favoriser la concurrence. Les rapports de l’autorité britannique de la concurrence et des marchés, du Stigler Center, de l’Union européenne et du Shorenstein Center concluent tous que les solutions ne sont pas un choix entre l’application des lois antitrust et la réglementation, mais plutôt les deux. Les réglementations, au sens large, peuvent établir des règles du marché qui favorisent la concurrence et garantissent que la concurrence se produit sur des dimensions que les consommateurs apprécient, telles que la qualité, plutôt que de tromper ou de les inciter à faire de mauvais choix. Les réglementations peuvent également limiter les préjudices qui ne relèvent pas des problèmes de concurrence traditionnels tels que le travail, l'environnement et les problèmes d'élocution.

Je ne veux pas dire une réglementation démodée de style utilitaire, mais une réglementation qui uniformise les règles du jeu, favorise l'entrée et augmente la concurrence. La règle Carterfone a créé une concurrence dans la vente de téléphones, de télécopieurs et de modems. La loi Hatch-Waxman a créé une vive concurrence sur les prix sur les marchés pharmaceutiques qui permet aux consommateurs d'économiser des dizaines de milliards de dollars chaque année.

Une réglementation ciblée peut souvent toucher des questions importantes, telles que la protection de la vie privée et la protection des données des consommateurs, plus efficacement et plus rapidement que l’application des lois antitrust fondée sur des litiges. Alors que le comité examine comment promouvoir et protéger la concurrence sur les marchés numériques, il est bon de se rappeler que les plus grands succès de la politique de la concurrence sont généralement intervenus lorsque l'application et la réglementation antitrust se complètent comme elles l'ont fait pour éliminer le monopole des services téléphoniques d'AT & T. Cette approche est susceptible de s’appliquer avec la même force aux défis actuels des marchés numériques.

La protection de la concurrence sur les marchés numériques nécessite des lois qui distinguent efficacement les comportements pro et anticoncurrentiels, des remèdes qui traitent de la dynamique du réseau sous-jacent et une combinaison d'application et de réglementation antitrust afin que les marchés produisent les résultats qui nous profitent tous.

Merci et j'ai hâte de répondre à vos questions.


Annexe A

Réponse conjointe au comité judiciaire de la Chambre sur l'état du droit antitrust et ses implications pour la protection de la concurrence sur les marchés numériques

Appendice B

L'interopérabilité comme solution de concurrence pour les réseaux numériques

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