Comment une agence centenaire réoriente-t-elle ses ressources et son attention pour lutter efficacement contre les Big Tech et certaines des plus grandes énigmes politiques d’une génération ? La Federal Trade Commission (FTC) est confrontée à ce défi depuis l’ère des dotcom. Alors qu’elle s’efforce toujours de s’adapter, la FTC a été sévèrement critiquée ces dernières années pour ses approbations de fusions technologiques en plein essor et son incapacité apparente à dissuader ou à éviter un scandale de protection de la vie privée après un scandale de protection de la vie privée. Dans le même temps, l’intérêt populaire pour la maîtrise de la Big Tech et la protection de la vie privée s’est accru. À l’intersection de ces deux questions se trouve un problème bancal mais fondamental pour l’agence : les règles de longue date de la FTC sur les conflits d’intérêts entravent-elles inutilement la capacité de l’agence à attirer, retenir et déployer l’expertise technique dont elle a grandement besoin ?
Un gouvernement fonctionnel exige des règles d’éthique pour empêcher l’auto-opération et l’érosion de la confiance du public qui l’accompagne. Mais des règles d’éthique trop rigides – ou des applications trop larges de celles-ci – peuvent exclure les personnes possédant une expertise pertinente des agences qui en ont besoin, étant donné les contraintes inutiles qu’elles imposent au travail futur d’experts talentueux avec un éventail de choix de carrière. Les règles d’éthique doivent établir un équilibre minutieux entre les objectifs concurrents de prévention de la corruption (et de son apparition) et de permettre la culture de l’expertise des agences.
Comme nous l’expliquons dans un nouvel essai qui vient d’être publié dans le Berkeley Technology Law Journal, les règles de conflit d’intérêts de la FTC pour les anciens employés ne parviennent plus à cet équilibre. Les règles existantes, élaborées à une époque révolue, ont désormais pour effets contre-productifs d’amener les experts techniques à éviter de travailler sur des enquêtes clés à l’agence tout en empêchant simultanément ceux qui y travaillaient auparavant de s’engager dans un travail critique de supervision de Big Tech, comme consulter l’État procureurs généraux. Deux d’entre nous parlent d’expérience directe – l’un en tant qu’ancien technologue en chef et l’autre en tant qu’ancien conseiller politique principal pour la protection de la vie privée à la FTC – et nous avons également interviewé d’autres anciens responsables de la FTC pendant que nous écrivions l’article de journal.
Les règles d’éthique de la FTC imposent un tas d’obligations aux employés actuels et anciens de l’agence. Après avoir quitté l’agence, il est généralement interdit à un ancien employé de la FTC de travailler sur la « même procédure ou enquête » que celle à laquelle il a « participé » pendant son emploi. Cela sert l’objectif important d’empêcher les anciens fonctionnaires d’avoir une connaissance privilégiée de l’agence et de changer de camp, d’aller travailler pour les mêmes parties qu’ils enquêtaient et réglementaient auparavant. Sans s’attirer une offre d’emploi de la part de la cible d’une enquête, ce qui remettrait sérieusement en cause les choix d’exécution faits par le salarié alors qu’il était encore à l’agence. Nous soutenons fermement la nécessité d’appliquer des règles d’éthique pour prévenir des situations comme celles-ci et pour ralentir ou arrêter la porte tournante du gouvernement à l’industrie. Malheureusement, les règles de la FTC empêchent actuellement également les anciens employés de travailler pour d’autres organisations ayant des objectifs similaires à ceux de la FTC. La FTC interprète ses propres règles de manière si large qu’elle interdit aux anciens employés de travailler sur la plupart des enquêtes étatiques sur les violations de la concurrence et de la protection des consommateurs concernant de nombreuses grandes entreprises technologiques.
Un certain nombre de facteurs contribuent à la large portée de ces règles sur les conflits d’intérêts postérieurs à l’emploi dans le contexte technologique. D’une part, parce que la FTC a si peu de technologues – à un moment donné, aussi peu qu’un – pour être réputés avoir « participé » à celle-ci dans le but de délimiter les futures restrictions éthiques. De plus, l’immense consolidation dans le secteur de la technologie signifie que lorsqu’il s’agit d’examiner certaines des pires pratiques technologiques, une poignée d’entreprises (pensez à Facebook, Google et Amazon) sont forcément impliquées encore et encore – et probablement sous enquête par la FTC pour quelque chose ou autre à pratiquement n’importe quel moment. Et lorsque la FTC règle ses affaires contre des entreprises technologiques, elle a tendance à les régler par des décrets de consentement de longue durée, prolongeant techniquement la durée d’une « procédure ou enquête » de vingt ans après la conclusion de l’enquête initiale. Enfin, la FTC a tendance à traiter les enquêtes de suivi d’une entreprise comme la même procédure ou enquête, même lorsque la conduite sous-jacente est totalement indépendante et implique une technologie ou des pratiques qui n’étaient même pas envisagées au moment du règlement initial.
Le résultat est qu’une fois que les technologues de la FTC quittent l’agence, il peut leur être difficile, voire impossible, de travailler à l’avenir sur une enquête sur la confidentialité de Google ou sur une enquête sur la concurrence de Facebook pour . Cela limite considérablement la capacité de la très petite population de techniciens à l’esprit civique à aider à d’autres enquêtes sur des actes répréhensibles qui n’ont aucun lien significatif avec les enquêtes de la FTC menées il y a 5 ou 10 ans. Même les enquêtes sur des produits ou services qui n’existaient pas encore à l’époque pourraient être interprétées comme la « même procédure ou enquête » en vertu des règles de l’agence.
Ces dynamiques ont des implications préoccupantes pour la protection des consommateurs et l’application des lois antitrust. Les anciens technologues de la FTC se trouvent incapables de contribuer aux enquêtes et aux efforts d’application d’autres agences et avocats des plaignants alignés sur la mission de la FTC, ce qui entrave gravement ces efforts. Le problème est si grave que certains technologues actuels de la FTC ne sont pas disposés à travailler sur des questions importantes devant l’agence de peur que leur participation ne limite maintenant ce sur quoi ils peuvent travailler pendant presque le reste de leur carrière. Et les futurs technologues peuvent éviter de travailler pour l’agence en raison de ces préoccupations, ce qui aggrave la difficulté existante d’attirer cette expertise avec un salaire gouvernemental relativement modeste. Le statu quo ne sert pas l’intérêt public.
Heureusement, ces problèmes peuvent être résolus par de simples modifications des règles d’éthique, que la FTC a le pouvoir d’adopter rapidement d’elle-même. Nous recommandons que l’agence affine la définition d’une «même procédure ou enquête» et envisage une limite de temps claire pour les enquêtes qui seront considérées comme identiques. Il devrait également distinguer les questions d’après-mandat avec les procureurs généraux des États ou les avocats des plaignants de l’emploi qui menace réellement les objectifs anti-corruption des règles, comme quitter l’agence pour aller travailler pour Google ou Facebook. Et il devrait clarifier le fond et la procédure du processus d’autorisation, qui est actuellement opaque et incohérent. Alors que la FTC s’efforce de réviser ses règles, elle peut également commencer à accorder plus de demandes d’autorisation aux experts techniques cherchant à travailler sur des affaires portées devant les procureurs généraux des États et les avocats des plaignants. Des réformes parallèles, telles qu’une modeste augmentation de l’échelle salariale des technologues, pourraient encore améliorer la capacité de la FTC à attirer et à retenir l’expertise.
Les restrictions anti-corruption sur l’emploi des anciens fonctionnaires sont nécessaires et importantes. Mais l’approche de la FTC à ses règles pour les anciens technologues cherchant à travailler uniquement pour une autre partie de l’équipe, pour ainsi dire, plutôt que de changer de camp, sape l’efficacité de l’agence sans ralentir la porte tournante. La Biden FTC semble désireuse d’utiliser tous les outils disponibles pour faire de l’agence un protecteur plus efficace des consommateurs et des marchés qui fonctionnent bien. Faciliter l’utilisation, l’attraction et la rétention de l’expertise technologique pour l’agence serait un excellent point de départ.
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