La prise de pouvoir à couper le souffle de la FTC sur les accords de non-concurrence

L’interdiction des accords de non-concurrence par la Federal Trade Commission est peut-être la règle fédérale la plus audacieuse jamais proposée. S’il était finalisé, il interdirait les termes de 30 millions de contrats et devancerait les lois dans pratiquement tous les États. Cela réduirait également, du propre compte de la FTC, l’investissement en capital, la formation des travailleurs et éventuellement la croissance de l’emploi, tout en augmentant l’écart salarial. La commission affirme que la règle entraînerait une maigre augmentation de salaire de 2,3 % pour les travailleurs horaires, contre une augmentation de 9,4 % pour les PDG.

La bonne nouvelle est qu’il est peu probable que la proposition devienne loi.

La FTC demande une « interdiction catégorique » des accords de non-concurrence postérieurs à l’emploi, avec une seule exception pour les accords liés à la vente d’une entreprise. Les entreprises auraient 180 jours pour résilier leurs accords existants.

Les accords de non-concurrence sont actuellement réglementés par les États. Presque tous les États les autorisent – seuls la Californie, le Dakota du Nord et l’Oklahoma ne le font pas – mais avec des limitations importantes sur la durée de leur effet, l’étendue de la zone géographique qu’ils peuvent couvrir et, dans certains États, s’ils peuvent être utilisés avec des travailleurs moins bien rémunérés. Toutes ces lois seraient préemptées par la règle de la FTC à moins que leurs exigences ne soient encore plus restrictives que celles de la FTC.

Trois phases attendent la proposition : l’élaboration de règles, le contentieux et la conformité. L’élaboration des règles commence par la publication dans le Federal Register, ouvrant une période de commentaires de 60 jours pour que les parties intéressées informent l’agence de leurs préoccupations. Un engagement solide dans cette phase est essentiel. Des commentaires complets et bien étayés peuvent persuader les agences de réviser considérablement les règles ou de les abandonner complètement. Les commentaires peuvent être cruciaux pour une contestation réussie devant les tribunaux.

Après la période de commentaires, la FTC doit examiner les modifications à apporter, le cas échéant. La proposition suggère que les commissaires envisagent déjà d’exclure les cadres de la règle, car les PDG n’ont évidemment pas besoin de l’aide du gouvernement pour négocier un contrat. D’autre part, la FTC s’inquiète du fait que si elle exclut les travailleurs les mieux rémunérés de la règle finale, « une grande partie des avantages associés à la règle proposée serait perdue ». (En plus des cadres, les gagnants de la proposition comprennent des médecins, dont certains projets FTC bénéficieraient d’une augmentation de salaire de 37%.)

La FTC est susceptible de finaliser la règle d’ici un an, afin de garantir que l’administration Biden puisse commencer la tâche de la défendre dans la phase de litige. Les vulnérabilités juridiques de la proposition sont légion. Alors que le Congrès a donné à la FTC le pouvoir de lutter contre les «méthodes de concurrence déloyales», cela doit être fait par une application au cas par cas, et non par des règles. Il est également douteux que les accords de non-concurrence constituent généralement une méthode de concurrence déloyale en vertu de la loi.

Les litiges se dérouleront dans le contexte de la « doctrine des questions majeures » énoncée par la Cour suprême dans Virginie-Occidentale contre EPA (2022). Définir cette doctrine, c’est décrire pourquoi la FTC perdra : une autorité statutaire claire est nécessaire pour les règles des agences qui ont « une grande importance économique et politique » ou qui affectent une « partie importante » de l’économie américaine ; la haute cour est particulièrement sceptique lorsque les agences «découvrent» de nouveaux pouvoirs dans des lois «existantes de longue date», ou «intrus[e] dans un domaine qui est le domaine particulier du droit étatique.

Ici, la FTC réécrit 30 millions de contrats et annule 47 lois d’État. Mais jusqu’à il y a deux semaines, il n’avait évidemment jamais intenté d’action en justice affirmant qu’un accord de non-concurrence était une « méthode de concurrence déloyale ».

La FTC sort de sa voie. Le Congrès n’a jamais voulu que la commission soit un régulateur de l’emploi, et parfois la proposition ne tient pas compte des préoccupations fondamentales du lieu de travail. Il existe un fort soutien bipartite pour les programmes d’apprentissage et d’autres «apprentissages par le travail» dans lesquels les employeurs dispensent la formation et l’éducation que de nombreuses universités ne fournissent pas. Ces programmes équipent les travailleurs non seulement pour le travail à accomplir, mais aussi pour des carrières productives. Pourtant, la FTC, avec une indifférence apparente, prévoit que sa proposition réduira ces opportunités, car les entreprises sont moins disposées à investir dans des travailleurs qui pourraient apporter leur savoir-faire à un concurrent.

Les conséquences négatives admises de la règle proposée présentent une vulnérabilité juridique immédiate – il est certainement arbitraire et capricieux de réduire la formation professionnelle, l’investissement en capital et l’emploi pour donner aux PDG une augmentation de salaire de 9,4 % tandis que les travailleurs horaires obtiennent 2,3 %. Ou, pour prendre un autre exemple, avant d’apporter un changement censé augmenter les salaires des travailleurs de 250 à 300 milliards de dollars, la FTC ne devrait-elle pas savoir quel en sera l’effet sur les prix ? La FTC n’est pas sûre – elle n’a trouvé qu’une seule étude sur la question.

Plus fondamentalement, le fait que la FTC fasse de tels compromis confirme qu’elle est au-dessus de sa tête. Ce sont des décisions pour le Congrès. Ou mieux encore, pour l’expérimentation et le raffinement dans les États, dont près d’une douzaine ont resserré les restrictions sur les accords de non-concurrence ces dernières années.

Qu’en est-il de la troisième phase de cette proposition, la conformité ? La proposition elle-même n’impose pas la conformité. Il s’agit d’un projet sans force ni effet juridique. Les employeurs doivent, comme toujours, s’assurer qu’ils utilisent les accords de non-concurrence d’une manière conforme aux exigences de l’État. Malheureusement, certains employeurs peuvent désormais réduire les avantages qu’ils offrent en échange de non-concurrence, de peur que la règle ne rende éventuellement l’accord inapplicable. Mais parce que la FTC peut modifier certains aspects de la règle – et parce que les tribunaux sont susceptibles de l’invalider – les entreprises américaines n’ont pas besoin d’investir maintenant pour se conformer à cette proposition profondément erronée.

M. Scalia, un avocat de Washington, a été secrétaire américain au Travail de 2019 à 2021.

Rapport éditorial du Journal : Prévisions intrépides de Kim Strassel, Bill McGurn, Dan Henninger et Paul Gigot. Images : AFP/Getty Images Composition : Mark Kelly

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