Dans les cas de mandat vaccinal, Missouri contre Biden et Fédération nationale des entreprises indépendantes c. OSHA, la Cour suprême a rendu une décision partagée. Missouri contre Biden a permis à l’administration Biden de commencer à appliquer une règle qui oblige les entités recevant un financement de Medicare ou Medicaid à insister pour que leurs employés soient vaccinés. Fédération Nationale des Entreprises Indépendantes contre OSHA empêche l’administration Biden d’appliquer une règle qui obligerait les entreprises employant une centaine de travailleurs ou plus à insister pour que leurs employés qui travaillent dans des environnements propices à la propagation de Covid soient vaccinés ou portent des masques et subissent régulièrement des tests de coronavirus. La posture procédurale de ces affaires est telle que la Cour n’a techniquement pas rendu de décision sur la validité de l’une ou l’autre règle. Les décisions ont plutôt déterminé si les règles en question pouvaient entrer en vigueur pendant que leur légalité était davantage contestée. Les avis de la Cour sont cependant tels que les questions de légalité semblent avoir trouvé une réponse. Les mandats pour les travailleurs de la santé sont acceptables, tandis que les mandats pour les employés ordinaires des grandes entreprises ne le sont pas.
Les décisions suscitent déjà de nombreux commentaires. Le jugement en Fédération nationale est particulièrement ouvert à la critique, dont une grande partie est exposée dans une dissidence des trois juges libéraux de la Cour, Breyer, Sotomayor et Kagan. La dissidence fait valoir, de manière convaincante à mon avis, qu’en décidant que la règle de l’OSHA n’était pas autorisée, la majorité a donné une lecture ennuyeuse des pouvoirs que le Congrès a accordés à l’OSHA. La loi habilitante de l’OSHA stipule que l’agence doit émettre une norme temporaire d’urgence si elle détermine (A) « que les employés sont exposés à un grave danger d’exposition à des substances ou à des agents déterminés comme étant toxiques ou physiquement nocifs ou à de nouveaux dangers », et (B) que la « norme d’urgence est nécessaire pour protéger les employés d’un tel danger ». D’une manière ou d’une autre, la majorité a conclu que le fait que l’OSHA n’avait jamais eu à promulguer de règles pour protéger les travailleurs des conditions qui facilitaient la transmission d’un virus mortel limitait la portée de la règle standard d’urgence de l’OSHA. En décidant ainsi, la majorité semble avoir bouleversé le libellé de la règle. En lisant son avis, on pourrait penser que la loi stipulait que sans l’autorisation spécifique du Congrès, l’OSHA ne pouvait pas édicter de règles pour se protéger contre des dangers si nouveaux qu’ils n’avaient jamais été rencontrés auparavant.
Les justifications de la majorité pour sa position semblent ancrées dans les impacts probables de la règle sur les personnes et l’économie. Leur ampleur est telle que la majorité estime que le changement ne devrait pas se produire sans l’approbation spécifique du Congrès. L’hostilité que de nombreux juges conservateurs de la Cour ont envers l’État administratif d’après les années 1930 et leur désir de le maîtriser, s’ils ne peuvent pas le paralyser complètement, sont implicites dans cet arrêt. Je ne suis pas partisan de cette mission conservatrice et je trouve les arguments à l’appui de la décision de la Cour peu convaincants. Mais ce n’est pas la principale raison pour laquelle Fédération nationale, en collaboration avec Biden c. Missouri, est inquiétant.
La polarisation frappe la Cour et affecte le précédent
Dans notre système démocratique, le pouvoir au sein et entre les différentes branches du gouvernement a été limité non seulement par la loi et la Constitution, mais par des normes informelles qui ont canalisé et limité l’exercice du pouvoir potentiel. Nous voyons au Congrès des États-Unis la mauvaise volonté et la paralysie qui résultent de l’effondrement de ces normes. Les gens peuvent débattre du parti politique qui a été le plus agressif en abandonnant des normes autrefois bien comprises. Les républicains et les démocrates prétendront tous deux que s’ils sont coupables de ne pas respecter les normes qui jadis rendaient une législature plus agréable et qui fonctionnait mieux, c’est parce qu’ils réagissent aux violations des normes de l’autre parti. Quoi qu’il en soit, les divisions ont été exacerbées et la nation a souffert.
Nous voyons maintenant la même chose se produire avec la Cour suprême. Les cas de mandat de vaccination ne sont pas la première preuve, mais ils sont une preuve particulièrement frappante, de la façon dont la Cour abandonne également les normes qui ont aidé notre gouvernement à fonctionner efficacement. Dans notre démocratie, nous nous sommes plus ou moins contentés de confier le pouvoir ultime au pouvoir judiciaire car, selon les mots d’Alexander Hamilton, c’est «la branche la moins dangereuse». Pour Hamilton, c’était parce qu’il ne contrôlait aucune armée et manquait de pouvoir d’achat, mais s’il a le dernier mot sur ce que le Congrès et l’exécutif peuvent faire, la Cour suprême peut causer des dommages considérables. Il a statué comme il l’a fait dans Fédération nationale, par exemple, face aux estimations de l’OSHA selon lesquelles l’invalidation du mandat du vaccin entraînerait 6 500 décès et 250 000 cas de Covid qui ne se produiraient pas autrement.
Malgré le pouvoir de la Cour d’annuler les décisions d’autres branches du gouvernement, elle est depuis le milieu des années 1930 plus encline à coopérer avec les autres branches du gouvernement qu’à s’y opposer. Il a reconnu que sa tâche n’est pas de gouverner, qu’il y a certaines choses qui sont particulièrement du ressort de l’exécutif ou du Congrès, et qu’il y a beaucoup de choses qu’une Cour ne peut pas bien faire. La norme informelle était de s’en remettre à l’exécutif et au Congrès, sauf dans les cas les plus clairs de dépassement. La Cour Warren, condamnée par beaucoup pour son « activisme », n’a pas tardé à renverser la législation de l’État qu’elle considérait comme une ingérence dans les droits fondamentaux et à protéger les citoyens contre le pouvoir du gouvernement lorsque des questions telles que la protection contre les fouilles abusives, le droit à un traitement équitable procès et la liberté d’expression étaient en jeu. Mais elle n’a presque jamais renversé une loi fédérale, et elle a laissé au président une liberté presque totale dans la conduite de la politique étrangère. Les décisions des juges étaient influencées par leurs valeurs politiques, mais il y avait des endroits où ils n’iraient pas. Il n’a pas, par exemple, interféré avec la conduite de la guerre au Vietnam.
La majorité actuelle de la Cour, cependant, semble disposée à aller presque partout où leur politique les mène. Ils s’en remettent aux législatures des États qui cherchent à limiter les droits de vote ou à gerrymander les sièges législatifs, et déclarent obsolètes les lois du Congrès conçues pour protéger le scrutin. Les normes judiciaires classiques de respect des précédents et d’écarts aussi faibles que nécessaire pour parvenir à un résultat favorable sont de plus en plus considérées comme des obstacles aux changements juridiques rapides qu’un système judiciaire politisé veut provoquer. Vider les affaires de précédent sans annulation explicite est une tactique désormais familière, et les questions sur la viabilité continue du précédent sont de plus en plus soulevées dans les opinions concordantes. Aujourd’hui, ce sont les juges conservateurs qui sont désireux d’éliminer les précédents, mais étant donné que la norme de respect des précédents a été affaiblie, il n’y a aucune raison de s’attendre à ce que les juges libéraux soient plus respectueux des précédents s’ils obtiennent une majorité à la Cour.
La polarisation affecte les relations entre la Cour et les autres branches du gouvernement
Les normes de précédent sont, cependant, une question interne au pouvoir judiciaire et les précédents changeront toujours quelque peu avec les changements dans la composition de la Cour. En effet, les précédents doivent souvent changer pour s’adapter aux réalités d’un monde en mutation. Plus conséquentes sont les normes qui façonnent la façon dont la Cour se rapporte aux autres branches du gouvernement, et la rupture de ces normes est plus troublante. Le refus de la Cour suprême de suspendre l’ordonnance d’un tribunal de district visant à rétablir la politique de Trump de rester au Mexique en est un bon exemple. Il est difficile d’imaginer que la Cour d’il y a seulement dix ans ne maintienne pas ou même annule l’ordonnance, étant donné la responsabilité de l’exécutif de contrôler la frontière et son autorité presque totale sur la politique étrangère. La norme était de s’en remettre au président dans des cas comme celui-ci. Le refus de la Cour de suspendre la tentative du Texas de privatiser l’application des interdictions d’avortement en est un autre exemple. La loi est manifestement en conflit avec les droits accordés dans Roe contre Wade, et les femmes sont privées de leurs droits tant que la loi reste applicable. Une suspension en attendant l’examen de la Cour suprême aurait dû être automatique et l’aurait été une fois.
Les affaires de mandat sont une autre illustration de ces tendances. Nous sommes au milieu d’une pandémie qui a tué plus de 800 000 Américains et qui infecte et peut-être invalide plusieurs millions d’autres. Cela a bouleversé l’économie et, pour de nombreuses personnes, les modes de vie ont radicalement changé. La Cour n’a ni les connaissances ni les outils pour faire quoi que ce soit pour enrayer l’épidémie ou pour faire face aux problèmes qu’elle a engendrés. Seul l’exécutif peut diriger efficacement un effort national pour contrôler le Covid et faire face à ses conséquences. Les experts en santé publique de l’administration et ceux qu’ils ont consultés estiment que les mandats de masque et de vaccin sont les meilleures armes dont nous disposons pour limiter les dégâts infligés par Covid et maîtriser la pandémie. C’est dans une situation d’urgence comme celle-ci que le pouvoir exécutif doit être à son maximum.
Pourtant, si la loi refusait sans équivoque à l’exécutif le pouvoir d’édicter des mandats de vaccination, ou s’il existait un précédent déclarant les mandats de vaccination inconstitutionnels plutôt que le contraire, un tribunal pourrait à juste titre affirmer qu’il n’avait d’autre choix que d’annuler l’action de l’exécutif. Ce n’est pourtant pas le cas. Bien qu’il ne soit pas obligatoire, une lecture juste de la loi et des précédents suggère que le mandat de l’OSHA est à la fois constitutionnel et autorisé par la loi. Des arguments contraires peuvent être avancés, mais ils sont loin d’être convaincants. Si les normes informelles qui régissaient depuis longtemps les relations entre le pouvoir judiciaire et l’exécutif étaient toujours respectées, la majorité de la Cour aurait laissé à l’exécutif le soin de déterminer si le Fédération nationale mandat était autorisé par la loi et pouvait prendre effet.
Missouri c. Biden parvient à un résultat plus défendable, mais il confirme plutôt qu’il ne remet en question cette vision de ce qui se passe. Deux juges, Roberts et Kavanaugh, qui étaient majoritaires dans Fédération nationale, changé de camp pour permettre aux mandats de vaccination des agents de santé de prendre effet. Leur volonté de permettre l’application du mandat ne reflète cependant pas le respect du jugement de l’exécutif dans l’interprétation des limites de la loi ni la déférence envers les avantages de l’exécutif dans la décision de ce qui est nécessaire pour garantir que les bénéficiaires de l’argent de Medicare et de Medicaid respectent certaines normes de protection des patients. . Il semble plutôt que les jugements de santé publique soient ceux du juge en chef Roberts et du juge Kavanaugh. Il en va de même pour Fédération nationale. Une ligne que je soupçonne d’avoir été insérée pour garantir les votes de Roberts et Kavanaugh invite l’OSHA à promulguer un nouveau mandat limité aux lieux de travail qui, en raison de la congestion ou d’autres conditions de travail, sont particulièrement vulnérables à la propagation de Covid.
Les différents résultats dans Fédération nationale et Missouri contre Biden semblent mieux expliqués non par un principe juridique, mais par le sentiment de Roberts et Kavanaugh qu’il est plus nécessaire de protéger les résidents des maisons de soins infirmiers et les patients hospitalisés contre l’exposition aux employés infectés par Covid que de protéger les travailleurs des collègues qui pourraient porter Covid. Il n’y a rien de mal dans ce jugement. Beaucoup de gens pourraient être d’accord avec la ligne qu’il trace. Mais ces jugements ne sont pas ceux que les juges statuant sur l’autorité exécutive devraient rendre. Reconnaître que l’exécutif est le mieux placé pour porter ces jugements aurait dû résoudre le problème. Dans les tribunaux antérieurs, les normes de déférence auraient déterminé le résultat.
