Une audience au Sénat ouvre la porte à des poursuites individuelles dans le cadre de la législation sur la protection de la vie privée

Lorsque l’avocat général d’une société cotée en bourse est prêt à considérer les droits d’action privés, c’est-à-dire les poursuites individuelles pour faire respecter les droits légaux à la vie privée, dans le cadre d’une loi fédérale sur la protection de la vie privée, c’est une nouvelle. C’est une nouvelle encore plus importante lorsque l’entreprise est dans une entreprise axée sur les données. Ainsi, lorsque Jerry Jones, le directeur de l’éthique et des affaires juridiques de LiveRamp, la centrale d’analyse des systèmes de données, a écrit dans un éditorial de juillet 2020 qu’une loi fédérale sur la protection de la vie privée « doit reconnaître que [a] un droit d’action privé bien conçu est approprié et nécessaire », j’ai l’a caractérisé comme une histoire « homme-morsure-chien ».

Mais c’est une histoire beaucoup plus importante lorsque des individus associés à des groupes industriels comparaissent devant un comité du Congrès et font de même. C’est ce qui s’est passé lors de l’audience du 29 septembre de la commission sénatoriale du commerce, au cours de laquelle Maureen Ohlhausen et Morgan Reed ont toutes deux ouvert la porte à un soutien de l’industrie à un droit d’action privé étroit qui à la fois protège les consommateurs et empêche les poursuites pour nuisance, en particulier contre les petites entreprises. Ohlhausen, ancien commissaire nommé par les républicains et président par intérim de la Federal Trade Commission (FTC), copréside désormais le 21st Century Privacy Coalition, composée en grande partie d’entreprises et d’associations de télécommunications. Reed est président d’ACT | L’App Association, qui représente les développeurs d’applications mobiles, dont beaucoup sont de petites entreprises. À leur tour, les défenseurs de la vie privée du panel de témoins – l’ancien directeur du Bureau de la protection des consommateurs de la FTC, David Vladeck et l’ancien technologue en chef de la FTC, Ashkan Soltani – ont soutenu le rôle que les droits d’action privés pourraient jouer dans l’application stricte d’une loi sur la protection de la vie privée tout en reconnaissant les moyens d’un tel droit. pourrait être adapté pour répondre aux préoccupations de l’industrie concernant les charges de litige soulevées par Ohlhausen et Reed.

Il convient également de noter que cette discussion a été initiée par le membre républicain de premier plan du comité, le sénateur Roger Wicker (R-MS), le principal parrain du principal projet de loi républicain. Dans sa déclaration d’ouverture, Wicker a révélé qu’il « avait proposé d’incorporer un étroit privé d’action » dans les négociations bipartites qui ont eu lieu en 2019, et a déclaré: « Je reste ouvert à l’idée » – en jetant un coup d’œil à la présidente du comité, la sénatrice Maria Cantwell ( D-WA), principal sponsor du principal projet de loi démocrate. Il a utilisé la majeure partie de son temps de questions pour obtenir l’opinion des témoins sur la portée légitime d’un droit d’action privé, demandant directement « qu’est-ce que vous autoriseriez [or] ne pas permettre. » Il a été rejoint dans cette ligne de questions par le sénateur Jerry Moran (R-KS), qui a également avancé un projet de loi sur la protection de la vie privée.

En réponse, Ohlhausen a exprimé son soutien à un droit d’action privé où les consommateurs peuvent récupérer des « dommages réels » ciblés pour des violations « répétées ou flagrantes ». De même, Reed a répondu que tous les dommages pécuniaires devraient être limités aux « dommages réels » et a souligné que certains « garde-fous » seraient nécessaires pour empêcher les petites entreprises de faire face à des litiges lourds, comme une « période pour remédier » à la plainte d’un individu et une obligation de montrer certain état d’esprit fautif spécifié pour intenter une action en justice privée.

Pendant ce temps, Vladeck et Soltani ont approuvé les poursuites privées en tant qu’outil d’application, tout en envisageant également la notion de garde-corps pour répondre aux préoccupations de l’industrie concernant les litiges excessifs. Vladeck a décrit comment la Loi sur la protection des renseignements personnels de 1974 contient un droit d’action privé qui limite le recouvrement aux dommages nominaux et aux honoraires d’avocat en l’absence de dommages réels, et comment la Loi sur l’égalité d’accès à la justice impose un maximum sur les honoraires d’avocat récupérables. Soltani a établi des parallèles avec la période de traitement autorisée en vertu de la California Consumer Privacy Act, tout en suggérant que les garde-fous contre les poursuites frivoles devraient tenir compte de la gravité de la violation de données et des dommages causés aux individus, pas seulement à la taille des entreprises.

Comment un droit d’action privé ouvre la voie à l’adoption d’une loi sur la protection de la vie privée

Ces discussions sur un droit d’action privé dans la législation sur la protection de la vie privée ressemblent aux idées que j’ai – avec John B. Morris, Jr., Caitlin Chin et Nicol Turner Lee – explorées il y a plus d’un an dans notre rapport Brookings. Dans une analyse détaillée des principaux projets de loi et recommandations pour combler ces lacunes, nous avons suggéré que le Congrès et les parties prenantes devraient envisager une forme de droit d’action privé pour adopter une législation sur la protection de la vie privée. Nous avons reconnu que les individus pourraient subir de graves préjudices en cas de violation de la vie privée et que les litiges privés, ainsi que l’application des lois fédérales et étatiques, peuvent renforcer une loi sur la protection de la vie privée. Pourtant, nous avons également proposé une variété de garde-fous de fond et de procédure pour limiter la nature et la fréquence des litiges privés. Nos propositions visaient à semer les graines d’un compromis. Que nos propositions aient joué ou non, l’audition du 29 septembre montre clairement que de telles idées sont en train de germer.

Au cours de la dernière année, diverses entreprises ont commencé à envisager la possibilité de droits d’action privés sous une forme ou une autre comme prix à payer pour adopter une loi fédérale de base sur la protection de la vie privée qui établit des normes nationales. Mais, jusqu’à présent, ceux-ci ont été discutés entre des joueurs partageant les mêmes idées derrière des portes virtuelles à huis clos. La discussion ouverte lors de l’audience du 29 septembre porte cette volonté d’entretenir un droit d’action privé à un nouveau niveau et pourrait ouvrir la voie au travail acharné de toutes les parties prenantes – et à la négociation – qu’il faudra pour adopter une loi de base solide sur la protection de la vie privée.

Par rapport aux audiences du Sénat sur le Commerce en 2019 et 2020, cette dernière audience démontre des progrès significatifs. Les échanges et le langage corporel entre Sens. Wicker et Cantwell ont suggéré que de nouvelles discussions bipartites sur la législation pourraient être possibles. Cantwell a hoché la tête avec une grande partie de la déclaration d’ouverture de Wicker, y compris sa déclaration selon laquelle ils pensent tous les deux que le moment est venu d’adopter une loi sur la protection de la vie privée. À son tour, elle a exprimé son appréciation pour le fait qu’il « m’ait rappelé votre volonté d’avoir une discussion plus large sur le droit d’action privé ». Les deux sénateurs ont convenu que l’administration Biden devrait désigner un point de contact principal pour travailler avec le Congrès sur la législation sur la protection de la vie privée, et que le débat américain sur la protection de la vie privée a des ramifications internationales.

L’audience ouvre la voie à une discussion plus large. En plus des droits d’action privés, l’autre point d’achoppement clé sur Capitol Hill a été la portée de la préemption fédérale de la loi de l’État; toute discussion plus large sur les litiges doit certainement inclure une discussion sur la préemption. Une loi fédérale qui combine même un droit privé limité d’action avec des limites sur la collecte, l’utilisation et le partage des données, et une application robuste offrirait une protection beaucoup plus forte aux individus que n’importe quelle loi d’État sur la protection de la vie privée à ce jour. Cette combinaison pourrait débloquer des négociations sur la question de la préemption. « Beaucoup de choses à faire ici », comme l’a noté le sénateur Cantwell.

Même avec l’apparente impasse sur Capitol Hill depuis décembre 2019, je suis resté optimiste quant à la promulgation d’une législation fédérale sur la protection de la vie privée. Parfois, cela a semblé une question de foi et non de raison. Mais l’audience de la semaine dernière fournit une base objective pour croire qu’un passage bipartite est possible dans ce Congrès. Les parties prenantes semblent prêtes à négocier, et le leadership du Congrès ou de l’administration Biden peut les amener à la table.


AT&T, Comcast, CTIA, NCTA – The Internet and Television Association, T-Mobile USA, US Telecom – The Broadband Association et Verizon sont membres de la 21st Century Privacy Coalition et donateurs généraux et illimités de la Brookings Institution. Les résultats, interprétations et conclusions publiés dans cet article sont uniquement ceux de l’auteur et ne sont influencés par aucun don.

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