Améliorer l’examen par la Maison Blanche des directives de l’agence

Près de six mois plus tard, la politique réglementaire du président Biden se précise lentement. C’est ambitieux. L’administration a révoqué de nombreuses actions de l’exécutif de Trump en matière de réglementation, abrogé des dizaines de réglementations publiées au cours des quatre dernières années, s’est engagée à utiliser la politique de réglementation pour poursuivre les priorités de l’administration, a promis d’intégrer les conséquences distributives dans l’analyse réglementaire et a sélectionné une équipe de réglementation idéologiquement progressiste. . Biden a également ordonné au Bureau de la gestion et du budget de « déterminer une approche appropriée » pour les orientations de l’agence. Cependant, ce que cela signifie ou comment cette administration supervisera l’orientation n’est pas encore clair.

Le terme « orientation » comprend un large éventail d’actions d’agences, y compris des documents plus familiers tels que les orientations en cas de pandémie des Centers for Disease Control and Prevention (CDC), ainsi que des livres blancs d’agences, des lettres « Dear Colleague », des questions fréquemment posées, des déclarations de politique, avis, circulaires, bulletins, notes de service, manuels d’application, webinaires et communiqués de presse, entre autres. L’orientation de l’agence est à la fois nécessaire et courante. Ces déclarations de politique non contraignantes permettent aux agences de communiquer avec les publics concernés sur la manière de se conformer aux programmes des agences. Ils fournissent une clarté et des détails qui sont souvent utiles (et appréciés par) les communautés réglementées. Et ils donnent aux agences un mécanisme leur permettant de répondre rapidement aux problèmes qui surviennent.

Ces dernières années, les documents d’orientation des agences sont devenus une source de préoccupation pour certains et ont suscité l’intérêt des réformateurs. Certaines propositions de réforme relèvent de la bonne gouvernance, telles que les exigences proposées selon lesquelles les documents d’orientation devraient clairement indiquer qu’ils ne sont pas contraignants et qu’ils sont facilement accessibles sur les sites Web des agences. Une question qui a reçu moins d’attention est le rôle que la Maison Blanche – par le biais de son bras d’examen réglementaire, l’Office of Information and Regulatory Affairs (OIRA) – devrait jouer dans l’examen, la mise en forme et la supervision des directives de l’agence.

Le rôle de l’OIRA dans l’examen des projets de réglementation est ancré depuis les années Reagan, mais son examen des orientations est un développement plus récent. Depuis 2007, l’OIRA a examiné un sous-ensemble des documents d’orientation les plus importants des agences.[1] Par la suite, chaque président depuis George W. Bush a peaufiné le processus, la portée et, dans certains cas, l’autorité régissant ce processus.[2] Le résultat est une marche inexorable vers l’intégration de l’examen des orientations et de la surveillance dans le portefeuille de l’OIRA. En effet, comme il l’a fait sous ses prédécesseurs, l’OIRA continue de revoir les orientations du président Biden.

Alors que la nouvelle administration évalue son approche de l’orientation, plusieurs questions doivent être résolues. Cette administration devrait-elle réaffirmer le rôle de l’OIRA dans la révision des orientations de l’agence ou le réduire ? L’OIRA devrait-elle revoir les directives avec une « touche plus légère » que la réglementation ? Si oui, à quoi cela ressemble-t-il ?

Heureusement, depuis la création de l’OIRA en 1981, les chercheurs ont eu quatre décennies pour réfléchir aux implications institutionnelles d’un examen réglementaire centralisé. Dans cet article, je m’appuie sur les enseignements de la recherche en droit, en sciences politiques et en administration publique pour tirer les implications de l’extension de l’examen présidentiel aux documents d’orientation des agences.

Évaluation des avantages et des coûts de l’examen des orientations par l’OIRA

Les nombreux partisans de l’OIRA ne tardent pas à souligner les avantages de l’examen réglementaire. Les deux plus fréquemment vantés sont l’amélioration de la qualité de la réglementation et de la coordination au sein de l’exécutif.

Lorsque les agences envoient un projet de règlement à l’OIRA pour examen, ce règlement a souvent fait l’objet d’un processus de vérification interne de l’agence, mais les personnes extérieures à l’agence ne l’ont pas examiné de près. L’examen OIRA garantit que les règles sont cohérentes en interne et analytiquement solides, abordent les alternatives et évitent les conséquences imprévues. L’OIRA sert également de contrôle procédural, garantissant que les agences ont satisfait aux principales exigences légales et de processus. Enfin, l’OIRA coordonne les activités de l’ensemble de l’exécutif dans le cadre de son examen, en veillant à ce que la nouvelle politique réglementaire évite les redondances et les conflits.

Ces avantages de l’examen s’étendent vraisemblablement à l’orientation également, mais avec des rides supplémentaires. Les critiques ont accusé les agences de se tourner de manière inappropriée vers des conseils, qui ne sont pas soumis aux dispositions de notification et de commentaires de la loi sur la procédure administrative, pour éviter le processus fastidieux d’élaboration de règles. L’examen OIRA peut aider à s’assurer que cette manœuvre ne se produit pas. Cela atténue le risque juridique potentiel tout en privant les critiques d’une cible privilégiée. La coordination est également particulièrement utile pour de nombreux types d’orientations qui ont des effets transversaux comme les orientations pandémiques émises par les agences fédérales.

Bien sûr, l’examen OIRA n’est pas un déjeuner gratuit. Pour les règlements, le décret exécutif de l’OIRA accorde au bureau 90 jours pour examiner le projet de règles. Pourtant, l’OIRA dépasse fréquemment ce délai, et les critiques soulignent souvent que ce retard contribue au processus d’élaboration de règles déjà lent. Certaines recherches ont même montré que les retards dans l’examen de l’OIRA sont exacerbés lorsqu’il y a un poste d’administrateur nommé politiquement vacant de l’OIRA – comme c’est le cas actuellement – et lorsque l’OIRA est relativement en sous-effectif, une maladie quelque peu chronique à ce stade. L’implication pour l’orientation est simple – l’ajout d’un examen OIRA a le potentiel de ralentir le processus d’orientation. Ceci est important, car l’un des principaux avantages des conseils d’agence est sa flexibilité, sa rapidité et son agilité.

Les critiques soutiennent également que le rôle de chien de garde de l’OIRA pourrait être presque trop efficace, amenant les agences à s’engager dans ce que l’on appelle « l’évitement de l’OIRA ». En ce qui concerne l’élaboration de règles, les agences peuvent procéder de plusieurs manières, notamment en divisant ce qui pourrait être une règle générale en règles plus petites (pour éviter de déclencher les seuils d’examen de l’OIRA) ou en adoptant des approches telles que l’arbitrage qui ne sont pas soumises à l’examen de l’OIRA. Ce dernier point est particulièrement important pour l’orientation puisque les superviseurs voudront éviter de s’engager dans un jeu de « Whac-a-Mole » dans lequel les agences se tournent simplement vers d’autres outils d’élaboration de politiques moins contrôlés. Heureusement, la plupart des études empiriques constatent que de telles préoccupations concernant l’évitement de l’OIRA sont exagérées, ce qui rassure sur le rôle de l’OIRA dans l’examen des orientations.

Évaluation de la « politisation » de la revue OIRA

L’examen des règles par l’OIRA est préoccupant car il politise le processus de réglementation. Par exemple, des recherches récentes soutiennent que l’examen OIRA rend les agences plus sensibles aux préférences du président. En outre, les groupes d’intérêt font directement pression sur l’OIRA. La recherche montre que les groupes industriels sont largement plus nombreux que les groupes d’intérêt public dans ce processus et également que ces intérêts commerciaux peuvent affecter les résultats réglementaires. Des effets similaires pourraient découler de l’examen des orientations par l’OIRA.

L’orientation n’est cependant pas « sans politique », même en l’absence d’examen par l’OIRA. Les sujets abordés dans les documents d’orientation les plus importants sont politiquement chargés. Considérez, par exemple, les directives publiées par le CDC en réponse à la pandémie de COVID-19. Ces documents d’orientation expliquent comment les écoles peuvent rouvrir en toute sécurité, quand porter un masque et quelles activités les personnes entièrement vaccinées peuvent s’engager en toute sécurité. Malgré un accent clair sur la santé publique, il s’agit d’un terrain politiquement difficile car la recherche a montré que de nombreux éléments de la pandémie sont considérés à travers une lentille hautement partisane.

L’idée que l’OIRA conduit à la politisation passe à côté de l’histoire plus large : les agences sont déjà intrinsèquement politiques en raison des personnes nommées à leur tête. Et les nominations politiques sont susceptibles de jouer un rôle dans la rédaction et la publication de documents d’orientation importants, que l’OIRA les examine ou non. En effet, dans le cadre de travaux antérieurs, j’ai constaté qu’au fur et à mesure que la proportion de gestionnaires nommés politiquement au sein d’une agence augmente, la publication de documents d’orientation augmente également. Bien qu’il ne soit pas nécessairement causal, ce schéma suggère que le processus d’orientation est sensible à l’environnement politique.

Enfin, des groupes d’intérêt font déjà pression sur les agences pour obtenir des documents d’orientation. Des travaux récents de Susan Yackee montrent que les groupes d’intérêt perçoivent l’influence de leur lobbying sur la politique d’orientation comme étant plus grand que leur influence sur la politique de réglementation.

Tout cela suggère que les principaux documents d’orientation des agences sont déjà soumis à la politique. L’ajout de l’examen de l’OIRA en plus de cela ajoute encore une autre couche politique. En conséquence, l’examen des orientations par l’OIRA peut être un domaine où un niveau élevé de transparence est justifié et où les observateurs institutionnels feraient bien de garder un œil vigilant.

Se réconcilier avec le pouvoir présidentiel

Les croyances quant à l’étendue appropriée du pouvoir exécutif et au rôle de l’État administratif – sur lesquels des personnes raisonnables peuvent être en désaccord – colorent également l’évaluation de la fonction d’orientation de l’OIRA. Comme l’a mis en lumière la présidence de Donald Trump, un débat est en cours sur la mesure dans laquelle le pouvoir exécutif devrait être concentré entre les mains du président ou dispersé plus largement. Incontestablement, la révision de la réglementation par l’OIRA étend le pouvoir présidentiel ; avoir des conseils dans le portefeuille d’OIRA augmente encore plus ce pouvoir.

En fin de compte, quelles que soient ses convictions sur le pouvoir exécutif, il est très peu probable que Biden renonce complètement à l’examen des orientations par l’OIRA. Chaque président depuis Reagan a réaffirmé le rôle de l’OIRA dans l’examen réglementaire, malgré les suggestions selon lesquelles les présidents démocrates devraient le démanteler.

Si l’examen des orientations de l’OIRA est là pour rester, alors l’équipe Biden devrait tirer parti de l’expérience et de la recherche pour le rendre aussi efficace que possible tout en limitant ses inconvénients potentiels. Premièrement, étant donné que l’un des principaux avantages de l’orientation est sa rapidité, l’administration devrait s’engager sur une période d’examen plus courte (c’est-à-dire moins que la fenêtre d’examen actuelle de 90 jours pour les règles). Deuxièmement, étant donné que la recherche indique que les entreprises ont un avantage en matière de lobbying, l’OIRA devrait s’engager à faire preuve de transparence autour de ses réunions de lobbying et prendre des mesures pour s’assurer que toutes les voix sont entendues. Troisièmement, et c’est peut-être le plus important, l’examen de l’OIRA peut améliorer l’orientation en servant d’applicateur des « meilleures pratiques » procédurales. Des personnes sérieuses réfléchissent à la manière d’améliorer les procédures autour de l’orientation (voir ici, ici et ici). L’OIRA doit s’assurer que les agences mettent en œuvre ces procédures.

Dans l’ensemble, avoir des conseils d’examen OIRA est une bonne chose. L’OIRA examine les documents d’orientation qui sont susceptibles d’avoir des impacts économiques importants ou qui sont substantiellement importants. Ce sont précisément les types de documents de politique où il est important pour les agences de bien faire les choses au sens politique, procédural et politique. L’examen OIRA peut aider à en faire une réalité.

Les auteurs n’ont reçu de soutien financier d’aucune entreprise ou personne pour cet article ou de toute entreprise ou personne ayant un intérêt financier ou politique dans cet article. Ils ne sont actuellement pas un dirigeant, un directeur ou un membre du conseil d’administration d’une organisation intéressée par cet article.

Les références

[1] Bien qu’il n’y ait pas de comptabilité officielle ou d’inventaire des documents d’orientation des agences, des milliers de ces documents existent dans l’ensemble du gouvernement fédéral. D’emblée, il convient de noter que l’OIRA n’a ni la capacité ni la volonté de revoir toutes ces actions. Au lieu de cela, l’examen de l’OIRA – à travers ses nombreuses itérations spécifiques à l’administration – s’est limité à la fraction de documents qui sont considérés comme substantiellement ou économiquement importants.

[2] Au cours des 26 premières années de son existence (1981-2007), l’OIRA a rarement, voire jamais, examiné les directives des agences. En effet, l’administratrice de l’OIRA de l’ère Clinton, Sally Katzen, a raconté que l’OIRA n’avait pas révisé les directives au cours de son mandat de cinq ans. Cet équilibre a changé en 2007 lorsque le président George W. Bush a publié un décret étendant l’examen de l’OIRA pour couvrir les documents d’orientation « importants » des agences. L’ordre de Bush a ensuite été annulé par le président Obama, bien qu’un mémorandum de l’administration ait clarifié que l’OIRA « conservait » l’autorité d’examiner les directives de l’agence. Le président Trump a ensuite publié un autre décret étendant à nouveau officiellement l’examen de l’OIRA aux documents d’orientation, que le président Biden a révoqués lors de son premier jour de mandat.

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