Les questions d’antitrust et de concurrence suscitent un regain d’intérêt, et pour cause. Jusqu’à présent, la discussion s’est déroulée à un niveau élevé de généralité. Pour traiter d’importants problèmes spécifiques d’application des lois antitrust et de concurrence, le Washington Center for Equitable Growth a lancé ce blog, que nous appelons « Competitive Edge ». Cette série présente des experts de premier plan en matière d’application des lois antitrust sur un large éventail de sujets : domaines potentiels d’application des lois antitrust, préoccupations concernant la doctrine existante, réalités pratiques auxquelles les autorités de contrôle sont confrontées, propositions de réforme et politiques plus larges pour promouvoir la concurrence. Andrew I. Gavil possède est l’auteur de cette contribution.
L’image de la pieuvre, ci-dessus, met à jour une caricature éditoriale emblématique publiée pour la première fois en 1904 dans le magazine Palet pour représenter le monopole de la Standard Oil. Attention au harpon. Notre objectif pour Competitive Edge est de promouvoir le développement d’outils pointus et efficaces pour accroître la concurrence dans l’économie des États-Unis.
Lors d’une conférence en 2015 en l’honneur du juge de la Cour suprême Antonin Scalia à la faculté de droit de Harvard, sa collègue, la juge Elena Kagan, a proclamé : « Nous sommes tous des textualistes maintenant. » Sa proclamation a semblé prémonitoire au cours du dernier mandat de la Cour suprême, lorsque le textualisme est venu à la loi antitrust en AMG Capital Management LLC c. Commission fédérale du commerce.
L’affaire remettait en cause le pouvoir de la FTC de demander la restitution en tant que recours en cas de violation de l’article 5 de la Federal Trade Commission Act en vertu de l’article 13 (b) de la loi. Dans un avis rédigé par le juge Stephen Breyer, une Cour suprême unanime a conclu que la loi ne prévoyait pas ce pouvoir. L’utilisation de l’« injonction » à l’article 13(b), a expliqué la Cour suprême, n’était pas l’équivalent de l’allégement « équitable » plus large auquel la restitution est associée et qui est utilisée dans d’autres dispositions de la loi.
Il est important de noter qu’une comparaison de l’article 13 (b) avec ces autres dispositions a confirmé pour la Cour suprême que le Congrès avait bien compris la différence entre l’« injonction » limitée et la réparation « équitable » plus large. Le choix de la langue était délibéré et justifiait des interprétations différentes. Dans une approche textualiste, il faudrait attribuer aux mots leur sens distinct.
Comme l’explique Michael Kades, directeur des marchés et de la politique de la concurrence du Washington Center for Equitable Growth, la décision prise par le AMG L’affaire a porté un coup à l’autorité réparatrice de la FTC qui a suscité des critiques immédiates et des appels à une réforme législative. En limitant la commission à des mesures d’injonction, la Cour suprême avait considérablement circonscrit les pouvoirs de réparation de la commission et, avec elle, avait incontestablement diminué la valeur dissuasive de son pouvoir d’application de la loi.
Mais y a-t-il un côté positif pour le droit antitrust dans l’engagement de la Cour envers le textualisme ?
Avant AMG, la Cour suprême avait manifesté peu ou pas d’intérêt pour le textualisme pour interpréter les principales lois antitrust. Au contraire, il a souvent fait allusion aux origines de la common law et à la flexibilité inhérente des termes du Sherman Antitrust Act de 1890, qui, au fil du temps, s’est répandu dans son interprétation du Clayton Antitrust Act de 1914. AMGLe textualisme de s remet ces décisions en question et elles valent la peine d’être remises en question.
Alors que les débats animés sur l’avenir de la loi antitrust américaine font rage, une question persistante a été la suivante : les outils actuels à la disposition des agences d’application de la loi antitrust peuvent-ils être utilisés de manière plus complète et plus efficace ? Le textualisme peut contenir la promesse d’une réponse affirmative à cette question, surtout en ce qui concerne la loi Clayton.
Un bref historique de la Clayton Antitrust Act de 1914
La loi Clayton était, par conception, destinée à compléter la loi Sherman et à corriger la lecture restreinte par les tribunaux des normes dérivées de la common law de la loi Sherman au cours de son premier quart de siècle d’application. Pour parvenir au résultat souhaité, le Congrès a fait deux choix textuels. Premièrement, au lieu du libellé général de la Sherman Act, il a opté pour des interdictions plus précises. Deuxièmement, il a utilisé une norme « d’origine » de préjudice concurrentiel qui se retrouve dans toutes les principales interdictions de la loi Clayton.
À la place des normes déraisonnables de « restriction du commerce » et de « monopolisation » de la loi Sherman, la loi Clayton interdit une conduite lorsque son effet « peut avoir pour effet de réduire considérablement la concurrence ou de tendre à créer un monopole ». Ce texte est utilisé dans son interdiction de la discrimination par les prix (article 2), des contrats d’exclusion (article 3) et des fusions et acquisitions (article 7). Le choix de « peut être » et de « tendre » a signalé un écart par rapport à la loi Sherman et reflète l’intention du Congrès selon laquelle le fardeau d’établir un préjudice concurrentiel en vertu de la loi Clayton devrait être inférieur à celui requis en vertu de la loi Sherman. (À d’autres égards, la loi Clayton est plus étroite que la loi Sherman. Les articles 2 (discrimination par les prix) et 3 (exclusivité et vente liée), par exemple, sont limités à la vente de biens et excluent les services.)
Fidèles aux intentions du Congrès, les premières interprétations de la loi Clayton par la Cour suprême accordaient une importance au texte de la loi Clayton. La Cour a statué en 1922 que le Congrès considérait la norme d’initiative comme un moyen d’étendre la loi Sherman telle qu’elle avait été interprétée à l’époque, à condition que la conduite dans le cadre de la loi Clayton puisse être contestée «avant que le préjudice à la concurrence ne soit effectué. » Puis, en 1962, il a explicitement noté que l’article 7 « était destiné à atteindre les monopoles naissants et les restrictions commerciales en dehors du champ d’application de la loi Sherman ». De même, la Cour suprême en 1941 a considéré la loi FTC, qui était également devenue loi en 1914, comme destinée « à atteindre non seulement dans leur réalisation, mais aussi dans leurs combinaisons initiales qui pourraient conduire à ces restrictions et pratiques commerciales jugées indésirables. «
La Cour suprême a toutefois fait une distinction entre la « simple possibilité » qu’un accord entrant dans ses termes « réduise sensiblement la concurrence ou tende à créer un monopole » et la probabilité qu’il le fasse, notant en 1922 que l’article 3 pourrait atteindre le dernier, mais pas le premier. Pourtant, la Cour suprême observera plus tard, en 1961, qu’elle n’avait pas tracé la ligne « où « à distance » se terminait et où « substantiel » commençait ».
Les hésitations pendant des décennies de la Cour suprême sur le degré de probabilité nécessaire pour établir un effet anticoncurrentiel ont laissé suffisamment de latitude aux tribunaux pour minimiser progressivement l’importance du texte de la loi Clayton ou simplement pour l’ignorer. La « probabilité », bien sûr, peut varier de faible à élevée. Mais de plus en plus, les tribunaux, y compris la Cour suprême en 2021, ont suggéré que les infractions à la loi Sherman exigent la preuve d’un préjudice concurrentiel «réel» – ignorant même le précédent bien établi de la loi Sherman qui utilise depuis longtemps la formulation «réel ou probable».
Au fil du temps, par conséquent, deux tendances ont dissipé la puissance potentielle de la loi Clayton : les tribunaux ont exigé des degrés de certitude toujours plus élevés de préjudice concurrentiel dans les affaires de la loi Sherman et ont progressivement minimisé la distinction entre la loi Sherman et la loi Clayton. Les infractions alléguées en vertu des deux lois se sont homogénéisées. Le fardeau de la preuve pour les plaignants s’est accru.
Au mieux, la Cour suprême n’a fait que du bout des lèvres le caractère distinctif textuel de la loi Clayton. Dans Brooke Group Ltd c. Brown & Williamson Tobacco Corp., par exemple, la Cour a reconnu en 1992 que, alors que la preuve d’une violation de l’article 2 de la loi Sherman exige une « probabilité » de préjudice concurrentiel, une violation des dispositions relatives à la discrimination par les prix de l’article 2(a) de la loi Clayton seulement exige une « possibilité » de préjudice. Il a néanmoins conclu qu’une norme unitaire devrait s’appliquer aux allégations de discrimination par les prix d’éviction de première ligne en vertu de la loi Clayton et de prix d’éviction par un monopole en vertu de l’article 2 de la loi Sherman.
En bref, la Cour suprême a reconnu la différence textuelle mais n’a pas attribué de signification à celle-ci. Pire encore, il a importé la « probabilité dangereuse » indûment restrictive de l’exigence de monopolisation réussie de l’infraction de l’article 2 de tentative de monopolisation, sans tenir compte de son effet de distorsion sur la loi Clayton. La décision a été critiquée sur le fond et est inconciliable avec AMG.
Réévaluer le Clayton Act à travers une lentille textualiste
Le texte distinctif de la loi Clayton pourrait soutenir une vision plus large de sa portée, aidée en partie par ses interdictions plus précises et un fardeau de la preuve moins exigeant. Une telle approche serait également soutenue, comme dans AMG, en créditant son texte, en le contrastant avec le texte du Sherman Act, et en lui attribuant une signification au lieu de l’ignorer et de le diluer. Bien qu’il n’y ait rien d' »ambigu » dans le texte du Clayton Act – une condition préalable que certains textualistes stricts citeront souvent pour l’examen de l’histoire législative – pour le moins strict, cet historique est riche et soutient fortement l’idée que le Clayton Act était censé avoir signification qu’il a été nié.
Trois domaines spécifiques illustrent comment une telle approche pourrait redynamiser l’application des lois antitrust, en particulier par la Federal Trade Commission et la Division antitrust du ministère américain de la Justice. Premièrement, comme il a été noté, un comportement tel que celui de Groupe Brooke aurait dû être plus facile à contester.
Deuxièmement, l’article 3 de la loi Clayton a perdu son caractère distinctif, et donc sa vitalité, en tant qu’interdiction de divers types de pratiques contractuelles d’exclusion de marchandises, en particulier les pratiques liées, l’exclusivité et les prix conditionnels. Ces pratiques ont été soumises à des normes de preuve exigeantes par les tribunaux, qui ont lié le sort de l’article 3 aux normes de plus en plus exigeantes de la règle de raison de la loi Sherman. Très peu de plaignants, publics ou privés, ont eu gain de cause.
Troisièmement, la preuve requise dans les contestations antitrust du gouvernement contre les fusions horizontales est devenue exigeante. C’est le cas même lorsque les défis sont présentés avant la consommation sur la base de prédictions d’effets probables.
Le rétablissement de l’équilibre dans le processus pourrait commencer par les plans récemment annoncés de révision des directives sur les fusions horizontales et verticales, qui pourraient être modifiés de manière rentable et justifiée pour refléter un engagement plus fort en faveur de l’initiative. Le même texte statutaire de l’article 7 de la loi Clayton a soutenu chaque ensemble de ces directives adoptées depuis 1968, mais les directives ont continuellement évolué dans le sens de niveaux de concentration toujours plus admissibles.
Considérons d’abord l’indice Herfindahl-Hirschman, ou HHI, qui est utilisé comme mesure de la concentration du marché dans les lignes directrices depuis 1982 et par de nombreux tribunaux depuis lors. Les deux agences antitrust fédérales pourraient facilement reculer par rapport au seuil HHI actuel de 2 500 qui définit des marchés « très concentrés », par exemple, pour revenir au niveau de 1 800 qui était utilisé avant 2010.
Les lignes directrices révisées sur les fusions pourraient également fournir un message encore plus fort sur la valeur limitée de la définition du marché lorsque d’autres preuves étayent une prédiction de préjudice anticoncurrentiel, inclure des définitions plus solides de la concurrence naissante et potentielle et clarifier l’approche du gouvernement en matière d’acquisitions en série. Les présomptions anticoncurrentielles pourraient également être renforcées pour les fusions horizontales et reconnues pour les fusions verticales.
Ces types de révisions et d’autres pourraient servir de fondement à une application plus agressive en s’appuyant sur le texte de l’article 7 de la loi Clayton. Ils fourniraient également des conseils supplémentaires aux tribunaux et une plus grande transparence à la communauté des affaires.
Conclusion
La revitalisation de la norme d’entrée en vigueur de la loi Clayton n’est pas une idée nouvelle. Ce qui est potentiellement nouveau, c’est AMGl’engagement de textualisme. Cela offre une opportunité, sinon une invitation, de tester l’engagement de la Cour suprême en faveur d’un textualisme cohérent : si elle peut soutenir à l’unanimité la réduction du pouvoir de réparation de la FTC, elle pourrait également soutenir un renouvellement de son autorité d’exécution.
–Andrew I. Gavil est professeur de droit à la faculté de droit de l’Université Howard.
