Biden restaurera-t-il les shakedowns «charitables»?

Après la crise financière de 2008, par exemple, le ministère de la Justice de l’administration Obama a extrait des accords de règlement de plusieurs milliards de dollars des grandes banques. Ces accords ont ordonné aux banques d’envoyer près de la moitié des dollars de règlement non pas au Trésor ou aux véritables victimes d’inconduite des entreprises, mais à des paiements de «secours aux consommateurs» dirigés par des fonctionnaires de l’administration. Parmi ces paiements: le financement de nouveaux développements de «logements abordables», ainsi que des cadeaux à des groupes militants de développement communautaire, d’aide juridique et de logement approuvés par le gouvernement.

Bien que le ministère de la Justice d’Obama ait été exceptionnellement agressif en utilisant des menaces pour faire des crédits implicites, il n’a pas inventé l’approche. Sous George W. Bush, la justice a conclu un accord de poursuite différée avec Bristol Myers Squibb qui obligeait l’entreprise à doter la société d’un poste de professeur à la faculté de droit de l’université de Seton Hall – alma mater de Chris Christie, l’avocat américain supervisant l’accord de règlement. La chaire? Une chaire d’éthique des affaires.

Au début de l’administration Trump, le procureur général Jeff Sessions a mis fin à de telles pratiques. En vertu de la politique adoptée par M. Sessions, «tout accord au nom des États-Unis en vue de régler des réclamations ou des frais fédéraux» ne pouvait pas prévoir ou prévoir «un paiement ou un prêt à une personne ou entité non gouvernementale qui n’est pas partie au différend. » Il y avait des exceptions, comme codifié l’année dernière dans une règle finale – parmi elles, la restitution aux victimes réelles, les honoraires d’avocat et les «paiements expressément autorisés par la loi».

M. Sessions avait raison. L’application de la loi génère nécessairement des revenus de parties privées. L’argent circule vers le Trésor américain à partir des amendes autorisées par la loi. Dans certains cas, les accusés devraient payer des dédommagements aux victimes d’inconduite civile ou pénale. Pourtant, c’est différent de la réaffectation des amendes ou des paiements de restitution à des tiers non liés.

Les procureurs fédéraux ont été en mesure de canaliser les dollars de règlement à des groupes tiers parce que les entreprises défendeurs réglaient «volontairement» les réclamations, contrairement à un jugement de justice imposant une amende ou ordonnant une restitution. Mais avec des milliards de dollars de responsabilité en jeu, en plus des pertes potentiellement écrasantes de licences gouvernementales et de contrats de licence, les entreprises qui négocient avec le ministère de la Justice pourraient tout aussi bien négocier avec Don Corleone: c’est une offre qu’elles ne peuvent pas refuser.

La manière dont le gouvernement a résolu ces revendications a attiré le feu de tous les horizons politiques. Je me suis concentré sur les vastes pouvoirs assumés par le ministère de la Justice – déléguer un pouvoir réglementaire implicite aux avocats du ministère en dehors de la réglementation formelle ou du contrôle du Congrès ou judiciaire. À gauche, la sénatrice du Massachusetts Elizabeth Warren a attaqué des colonies qu’elle appelle «des cartes de sortie de prison pour les plus grandes entreprises du monde». Elle a raison: les entreprises ne peuvent pas aller en prison, mais les dirigeants déboursent volontiers l’argent des actionnaires pour éviter leur propre culpabilité criminelle. Ils sont indifférents à savoir si l’argent va au gouvernement, à une victime réelle ou à un groupe tiers favorisé par les autorités gouvernementales.

C’est là que réside le hic. La plupart des accusés au pénal acceptent les négociations de plaidoyer, et la majorité des poursuites civiles importantes sont résolues par règlement plutôt que par procès. Mais de telles colonies ne sont pas incontrôlées. Les négociations de plaidoyer doivent être approuvées par un juge – qui serait censé rejeter un accord qui obligeait un défendeur à faire un don à une organisation à but non lucratif préférée d’un bureaucrate. L’avocat d’un demandeur cherchant à régler une action en justice en ordonnant à un défendeur de détourner de l’argent à un tiers serait dans l’eau chaude éthique, à moins que son client n’accepte clairement le plan. (Il existe une exception limitée dans le droit des recours collectifs, où l’attribution du produit du règlement à des organismes de bienfaisance est devenue trop courante. Mais même cela est sujet à un contrôle judiciaire, et la Cour suprême pourrait y mettre fin bientôt.)

Ni les règlements civils ni les accords de non-poursuite entre le gouvernement et un défendeur privé ne sont soumis à un juge. Même s’ils le faisaient, les juges de notre système judiciaire contradictoire seraient mal équipés pour réviser de telles décisions, puisque le gouvernement et le défendeur ont accepté les conditions. Il est donc impératif de mettre en place des pare-feu pour empêcher les responsables de l’exécutif d’utiliser le pouvoir d’exécution pour diriger de l’argent vers des organismes de bienfaisance, qu’il s’agisse d’organisateurs communautaires ou d’alma maters.

L’administration Biden va-t-elle inverser le pare-feu de bon sens de M. Sessions? Il est trop tôt pour savoir. La règle des sessions n’est que l’une des nombreuses «actions de l’agence» désignées pour examen dans le cadre d’un décret exécutif radical sur la santé publique et l’environnement qui a également instauré un moratoire sur le forage dans l’Arctique, révoqué le permis pour le pipeline Keystone XL et proposé un nouveau groupe de travail pour relancer l’analyse coûts-avantages environnementaux du gouvernement. Le nouveau ministère de la Justice sera responsable de l’examen demandé en vertu du décret, et les sénateurs devraient poser des questions difficiles aux candidats de l’administration.

M. Copland est chercheur principal et directeur de la politique juridique au Manhattan Institute et auteur de «The Unelected: How an Unaccountable Elite Is Governing America».