La censure des médias sociaux est-elle un crime ?

Y aura-t-il des conséquences juridiques pour les représentants du gouvernement, pour les entreprises ou pour leur personnel qui coopèrent à la censure gouvernementale de la dissidence sur Covid-19, des irrégularités électorales ou d’autres questions ? La coopération entre des représentants du gouvernement et des parties privées pour supprimer la parole pourrait être considérée comme un complot criminel visant à violer les droits civils. L’administration actuelle n’acceptera pas une telle théorie, mais une future pourrait le faire.

L’article 241 du Titre 18 du Code des États-Unis prévoit : « Si deux personnes ou plus conspirent pour blesser, opprimer, menacer ou intimider une personne. . . dans le libre exercice ou la jouissance de tout droit ou privilège qui lui est garanti par la Constitution ou les lois des États-Unis, ou parce qu’il les a ainsi exercés, . . . ils seront condamnés à une amende en vertu de ce titre ou à un emprisonnement de dix ans au plus, ou aux deux.

Ce statut post-guerre civile a répondu aux déprédations du Ku Klux Klan et d’organisations privées similaires. Alors comme aujourd’hui, les agents du gouvernement comptaient parfois sur des alliés privés pour accomplir ce qu’ils ne pouvaient pas faire, parfois violemment, parfois plus subtilement. Qu’il s’agisse d’agents du gouvernement ou de parties privées coopérantes, l’article 241 fait du complot en vue de violer les droits civils un crime.

L’article 241 a longtemps été appliqué avec prudence, par exemple pour protéger contre la servitude involontaire et les abus des personnes détenues. Mais maintenant, il est appliqué plus largement. L’année dernière, un grand jury fédéral a inculpé Douglass Mackey en vertu de l’article 241 pour avoir prétendument entravé le droit de vote en se coordonnant avec quatre co-conspirateurs non inculpés pour distribuer des mèmes affirmant que les électeurs pouvaient voter pour Hillary Clinton par SMS ou hashtag. (M. Mackey proteste que ses mèmes étaient de la satire et donc un discours protégé par la Constitution.)

Étant donné que le premier amendement n’interdit pas aux parties privées de supprimer indépendamment la parole, l’article 241 ne s’appliquerait à la censure technologique que si des agents du gouvernement, agissant dans le cadre d’un complot, ont violé la Constitution. La doctrine sur l’article 241 exige que cette violation constitutionnelle sous-jacente soit claire. Mais la clarté n’est pas insaisissable. Le type de répression le plus clairement interdit par le premier amendement était la censure anglaise du XVIIe siècle imposée en partie par des entités privées coopératives – les universités et la Stationers ‘Company, la guilde des imprimeurs.

Le gouvernement reste lié par le premier amendement même lorsqu’il fonctionne par le biais de coupures privées. Il n’y aurait aucun but à une déclaration des droits si le gouvernement pouvait s’y soustraire en utilisant des entités privées pour faire son sale boulot. Comme l’a dit la Cour suprême dans Frost & Frost Trucking Co. c. Commission des chemins de fer (1926), « Il est inconcevable que les garanties inscrites dans la Constitution des États-Unis puissent ainsi être manipulées pour disparaître. »

Le texte du premier amendement confirme l’inconstitutionnalité de ces solutions de contournement. Toute « interdiction » du libre exercice de la religion viole l’amendement. En revanche, une simple « limitation » de la liberté d’expression est inconstitutionnelle. Le gouvernement viole donc cette dernière simplement en l’abrégeant ou en la réduisant.

Peu de coercition ou même de pression économique est nécessaire pour une violation du libre exercice. Mais les violations de la liberté d’expression, du moins selon le texte, n’ont même pas besoin d’une interdiction douce.

L’histoire, la logique et le texte soulignent l’inconstitutionnalité du retour à la censure du XVIIe siècle par la coopération privée. La violation est d’autant plus claire que la coopération technologique se produit souvent dans l’ombre de menaces gouvernementales explicites ou implicites, par exemple, pour resserrer le cadre réglementaire de la technologie.

L’autre question principale dans les poursuites en vertu de l’article 241 est l’intention spécifique. Mais la plupart des entreprises technologiques semblent avoir l’intention spécifique de travailler avec le gouvernement pour supprimer la parole. Un procureur n’aurait pas à montrer que des participants privés ont consciemment compris l’inconstitutionnalité de ce que faisait le gouvernement. Pourtant, il serait pertinent que certains participants privés aient reconnu qu’ils aidaient le gouvernement à accomplir ce qui, au sein du gouvernement, pourrait être un acte inconstitutionnel. Comme Renee De Resta de l’Observatoire Internet de Stanford l’a reconnu sur vidéo, une assistance privée était nécessaire car il y avait «des questions très réelles sur le premier amendement» sur ce que le gouvernement pouvait faire par lui-même. L’observatoire fait partie d’un consortium, le Election Integrity Partnership, qui a transformé les attentes du gouvernement en matière de censure en demandes spécifiques.

Rien de tout cela ne prédit ce que les tribunaux feront des accusations criminelles en vertu de l’article 241. Il ne s’agit pas non plus de dire que la prochaine administration engagerait ou devrait engager des poursuites pour complot. Cela dépendra de l’administration et des particularités de chaque cas. Mais au moins certaines personnes impliquées dans la censure – que ce soit au sein du gouvernement ou du secteur privé – pourraient éventuellement être confrontées à des problèmes juridiques qui donnent à réfléchir.

Une telle responsabilité est constitutionnellement souhaitable, non pas pour des raisons de représailles, mais parce que sans responsabilité, la censure persistera. Les plateformes rassureront probablement leurs administrateurs, dirigeants et membres du comité de révision de la censure sur le fait qu’il n’y a pas lieu de s’inquiéter. Cela peut s’avérer exact. L’article 241 est suffisamment large pour que les procureurs hésitent à l’appliquer dans des cas marginaux.

Mais il n’y a rien de marginal dans le système de censure le plus massif de l’histoire du pays. Si le partenariat gov-tech pour supprimer la parole n’est pas un complot visant à interférer dans la jouissance de la liberté d’expression, qu’est-ce que c’est ?

Les représentants du gouvernement ont peu d’excuses. Et après les révélations de cet automne – allant du portail des demandes de censure de la sécurité intérieure au rôle du FBI dans la suppression des informations sur l’ordinateur portable Hunter Biden – les employés de l’entreprise ne peuvent plus plaider l’ignorance de l’implication du gouvernement. Quant aux entreprises, elles ont dit que la censure était leur choix éditorial – alors peuvent-elles maintenant éviter le problème en disant qu’elles ont cédé sous la menace ?

Les entreprises et les individus impliqués dans la censure doivent décider où ils en sont. Il est peut-être temps pour eux de prendre leurs distances avec la censure. Sont-ils à l’aise avec un complot visant à violer les droits civils ? Même si cela ne les dérange pas, sont-ils prêts à risquer des poursuites ? Ils peuvent supposer, avec une certaine justification, que le ministère de la Justice hésitera à poursuivre, même dans une future administration. Mais pariez-vous la ferme là-dessus?

M. Hamburger enseigne à la Columbia Law School et est PDG de la New Civil Liberties Alliance.