L'UE est-elle suffisamment solide pour résister aux géants du numérique comme Amazon et Google?

La prolifération de données dans différents domaines de l'économie présente des opportunités de croissance économique absolument nécessaires dans l'Union européenne (UE). Une meilleure utilisation des données permet aux entreprises d'améliorer la qualité de leurs produits, d'augmenter leur efficacité, de baisser les prix et de développer de nouveaux produits et services qui apportent d'énormes avantages aux consommateurs. Mais avec ces opportunités vient un problème: comment protéger la concurrence sur les marchés numériques?

On craint de plus en plus que les outils utilisés pour identifier les pratiques anticoncurrentielles dans les industries traditionnelles ne fonctionnent pas bien lorsqu'ils sont appliqués à l'économie des données. Tim Wu, professeur à la Columbia Law School, par exemple, fait valoir que la raison de l'émergence de marchés hautement concentrés – dans lesquels un petit nombre de sociétés technologiques détiennent un pouvoir de marché important – réside dans la faible application de la loi antitrust qui n'a pas réussi à tenir aux évolutions de la digitalisation.

Dans le cadre du rapport phare de la Banque mondiale sur l'industrie 4.0, notre document d'information examine les défis de l'application de la loi antitrust aux marchés numériques. Notre objectif était d'identifier des orientations politiques susceptibles de favoriser le développement d'une économie des données compétitive dans l'UE.

Approches UE vs États-Unis pour des économies de données compétitives

Il y a eu plusieurs propositions sur la façon de promouvoir et de maintenir la concurrence sur les marchés numériques. Aux États-Unis, la candidate à la présidentielle Elizabeth Warren parle de moyens de briser ou de restreindre les soi-disant géants de la technologie. D'autres ont suggéré qu'il fallait assouplir certaines des doctrines antitrust existantes pour permettre aux tribunaux américains de lutter contre les pratiques anticoncurrentielles des plateformes numériques.

Un débat similaire a vu le jour outre-Atlantique où Margrethe Vestager – nommée à nouveau commissaire européenne à la concurrence et désormais vice-présidente exécutive pour la création d'une «Europe digne de l'ère numérique» – doit parcourir un flot de rapports proposant la bonne politique de concurrence pour le numérique marchés. Avec les pressions croissantes des géants américains et chinois de la technologie, Mme Vestager a un choix difficile à faire: la Commission européenne (CE) devrait-elle assouplir l'application du droit de la concurrence pour faciliter le développement de champions nationaux, ou devrait-elle renforcer l'application impartiale pour empêcher les pratiques qui restreignent la concurrence?

Qui a le pouvoir?

L'UE et les États-Unis sont positionnés très différemment lorsqu'ils examinent le comportement des prétendus monopoleurs. Une forte croyance en la capacité du marché à se corriger lui-même et la crainte des faux positifs – cas dans lesquels un tribunal juge à tort que le comportement d'une entreprise est illégal – ont conduit les tribunaux américains à élaborer des doctrines juridiques qui imposent aux plaignants une charge de preuve élevée. Ces doctrines limitent les circonstances dans lesquelles le comportement d'un monopoleur peut être jugé illégal en vertu de la loi antitrust américaine. En revanche, l'UE a historiquement eu moins confiance dans les mécanismes d'autocorrection du marché et, par conséquent, moins préoccupée par les faux positifs. Cela a conduit la Cour de justice de l'UE, l'autorité judiciaire principale, à développer des doctrines juridiques qui permettent aux autorités de contrôle de traiter une grande variété de pratiques, y compris celles qui seraient considérées comme parfaitement légales aux États-Unis.

Le tableau 1 résume les similitudes et les différences entre les deux systèmes juridiques. Ce qui est clair, c'est que les entreprises sont soumises à un examen beaucoup plus minutieux dans l'UE qu'aux États-Unis.

Table 1. Loi antitrust américaine contre loi sur la concurrence de l'UE

Loi antitrust américaine contre loi sur la concurrence de l'UE

Source: Aridi, Anwar; Petrovčič, Urška. 2019. «Big Tech, Small Tech, and the Data Economy: What Role for EU Competition Law?» Washington, D.C .: Groupe de la Banque mondiale.

Une bonne illustration des différences entre les deux systèmes est l'enquête CE en cours sur Amazon. La préoccupation sous-jacente est qu'Amazon utilise les données qu'il recueille via sa plateforme pour nuire à la concurrence. Il est possible de prévoir des circonstances dans lesquelles le comportement d'Amazon pourrait entraîner une responsabilité en vertu du droit de la concurrence de l'UE. Supposons, par exemple, que l'enquête révèle qu'Amazon utilise les données collectées pour sous-coter les prix des concurrents. Si les prix d'Amazon sont considérés comme des prix d'éviction – inférieurs à une mesure appropriée des coûts – le comportement d'Amazon serait illégal en vertu du droit de la concurrence de l'UE. Ce n'est pas le cas aux États-Unis, où la preuve de prix inférieurs aux coûts ne serait pas suffisante pour établir une violation de la loi antitrust américaine.

Mais même si les prix d'Amazon ne sont pas prédateurs, l'entreprise est encore plus susceptible de faire face à une responsabilité (plus importante) dans l'UE qu'aux États-Unis. L'enquête de 2015 de la CE contre Amazon et l'amende de près de 1,5 milliard d'euros que la CE a imposée à Google fournissent amplement la preuve que les grandes entreprises sont soumises à un contrôle beaucoup plus strict dans l'UE qu'aux États-Unis

L’avance de l’Europe en matière de préparation réglementaire

Les différences de longue date dans la façon dont le marché est perçu des deux côtés de l'océan Atlantique sont particulièrement importantes dans la conception de la politique de concurrence à l'ère numérique. La suggestion de relâcher les doctrines antitrust n'est pas pertinente pour l'UE, où les doctrines existantes permettent déjà aux autorités de contrôle de lutter contre une grande variété de pratiques des monopoles (y compris celles qui seraient considérées comme parfaitement légales en vertu de la législation antitrust américaine). Bien sûr, cela ne signifie pas que les CE ne sont pas confrontées à des défis lorsqu'elles appliquent le droit de la concurrence à l'économie des données. La dynamique du marché a changé et les agences devront repenser l'application du droit de la concurrence sur de nouveaux marchés, en particulier en ce qui concerne l'utilisation anticoncurrentielle des données, les recours et le contrôle des fusions. Cependant, il n'est pas nécessaire que l'Union européenne assouplisse davantage ses doctrines existantes pour pouvoir s'attaquer aux pratiques qui nuisent à la concurrence. Aux États-Unis, en revanche, les plaignants sont confrontés à une bataille plus difficile pour prouver que le comportement d'un monopole est illégal.

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