Alors que les experts présumés de Washington recherchent des données qui justifieront la réouverture de l'économie, la troisième branche du gouvernement, le pouvoir judiciaire, n'a guère été mentionnée à ce jour dans la crise, mais pourrait jouer un rôle clé pour sortir de l'impasse politique.
Alors mon esprit a grimpé en flèche quand j'ai vu un titre partiel lire «Coronavirus: la bataille éclate alors que les visites sur la plage sont autorisées…» Mais ensuite j'ai cliqué et j'ai vu le reste du titre: «en Allemagne du Nord».
Un agent immobilier du Texas a déposé une ordonnance d’interdiction temporaire contre le maire de sa ville, qui a ordonné la fermeture des entreprises «non essentielles» tandis qu’une ordonnance du comté permettait à toutes les entreprises de rester ouvertes. Le juge local a refusé le TRO après que la ville eut adopté une ordonnance appropriée. D'autres rapports épars de poursuites ou de leur licenciement ont également fait de brèves apparitions.
Il ne se passe pas grand-chose d'autre sur le plan juridique. Ci-dessous, j'énumère quelques raisons possibles:
- Les ordonnances de verrouillage jugeaient les tribunaux «non essentiels», ou les juges et le personnel ne se présentaient pas au travail. Quoi qu'il en soit, ils restent fermés, des bâtiments en pierre muets qui pourraient bientôt rendre la scène décrite dans Ozymandias une utopie.
- Les justiciables sont obligés de s'abriter sur place et ne peuvent donc pas déposer, ce qui doit être fait physiquement.
- Les sténographes judiciaires s'abritent sur place et personne au gouvernement n'est incité à les comprendre.
- Les Américains sont des «milksops» qui ne comprennent pas l'importance de la liberté.
- Les paiements fédéraux de 1 200 $ qui se dirigent vers nous supposent que la plupart considèrent une compensation suffisante pour les dommages, du moins pour l'instant.
- Personne ne sent qu'ils peuvent se payer un avocat parce que le gouvernement «a pris des emplois».
- Personne ne pense que les juges, en particulier les élus locaux, apporteront un soulagement.
- Les ordonnances d'abri sur place ne sont pas strictement appliquées et ne vont donc pas au-delà de ce que la plupart des Américains feraient volontairement.
- Les blocages restent pour la plupart un «staycation» confortable, un changement de rythme qui n'est pas encore devenu trop fastidieux.
- Le problème classique du free rider: pourquoi dépenser des ressources précieuses pour retirer un abri sur place qui aidera de nombreuses personnes qui ne participeront jamais à couvrir leur juste part des coûts.
- Peur de devenir «ce type» qui a placé «l'économie» au-dessus des «vies».
- Les Américains qui voudraient le plus porter ce problème à SCOTUS vivent dans des États qui n'ont pas d'abri sur place et qui n'ont donc pas de statut.
- Les Américains croient que l'abri en place est la bonne politique, du moins compte tenu du manque de préparation de la nation à une maladie qu'ils croient être aussi impitoyable, rapide et mortelle qu'un corps de panzer nazi en 1939-1940.
Quelles que soient les causes de ce peu inhabituel de non-contentieux, les Américains doivent savoir que de nombreux précédents juridiques suggèrent que la plupart des ordonnances de mise à l'abri sur place sont illégales et inconstitutionnelles.
Considérez, premièrement, qu'aux XVIIIe et XIXe siècles, lorsque diverses contagions beaucoup plus méchantes que le SRAS-CoV-2 sévissaient régulièrement, les ordonnances de quarantaine visaient à confiner uniquement ceux qui étaient manifestement malades ou, dans des situations vraiment désespérées, ceux qui vivaient dans un district spécifique envahi par la maladie (cordon sanitaire). L'idée que tout gouvernement américain peut empêcher les citoyens de s'engager dans des relations commerciales simplement parce qu'ils pourrait tomber malade, ou pourrait transmettre une maladie, est un produit de Homeland Defense America post-9/11.
La professeure de droit de l'Université de Georgetown, Laura K. Donohue, a présenté le plan d'urgence du gouvernement fédéral en cas de pandémie dans un document de 2010 intitulé «Biodéfense et contraintes constitutionnelles», disponible ici. Le plan a facilement toléré l'isolement du domicile, «en particulier là où une vaccination hautement virulente ou inexistante peut exister» (4) et, plus inquiétant, il envisageait «la manière précise dont l'armée pourrait être utilisée pour imposer la quarantaine en cas de pandémie ou attaque terroriste »(79).
L'analogue le plus proche auquel je peux penser est les lois sur le contrôle des armes à feu qui cherchent à refuser aux Américains l'accès aux armes à feu parce qu'ils pourrait les utiliser pour commettre un crime odieux. Ces lois vont directement à l'encontre du deuxième amendement, mais le gouvernement fédéral autorise certains États à les mettre en œuvre.
Les lois sur les armes à feu et les ordonnances d'abri sur place font également étalage des clauses de procédure régulière des cinquième et quatorzième amendements, qui ont été conçues, respectivement, pour empêcher les gouvernements fédéral et des États de priver les Américains de leur vie, de leur liberté ou de leurs biens «sans une procédure régulière . » Bien sûr, toute loi privant les Américains de leur triade des droits fondamentaux doit être constitutionnelle, pas une vieille chose qu'une législature parvient à adopter. (Et ne me lancez pas sur le préambule, qui contient clairement un «et» pas un «ou» entre «les bénédictions de la liberté» et le reste des goodies.)
On espère que quelqu'un un jour chuchotera à l'oreille du président Trump qu'il peut utiliser la Loi sur la production de défense pour remettre tout le monde au travail simplement en ordonnant à tout le monde de revenir à ce qu'ils faisaient avant que leur État et les gouvernements locaux n'ordonnent des fermetures. Toutes les affaires sont essentielles sinon elles n'auraient pas existé en premier lieu.
Bien que je déteste le dire, nous devrons peut-être utiliser cette loi tyrannique à bon escient car il est peu probable que notre malheureux Congrès utilise la clause commerciale pour mettre fin au coffrage des entreprises par les États et les municipalités, même si cela est possible, même le plus petit les entreprises achètent ou vendent des marchandises au-delà des frontières de l'État, voire des frontières internationales (voir, par exemple, Donohue 44).
Si les pouvoirs exécutif et législatif fédéral et étatique refusent de mettre un terme aux blocages sociaux et économiques destructeurs, le dernier recours des Américains est les tribunaux. Au lieu de porter plainte activement, certains pourraient se retrouver arrêtés pour des crimes odieux tels que promener leur chien, se tenir trop près de quelqu'un en ligne à l'épicerie ou essayer de gagner leur vie. Eux, ainsi que leurs avocats, devraient connaître la jurisprudence pertinente.
Mon cas de quarantaine préféré, récemment porté à mon attention par Phil Magness d'AIER, est un cas de la Cour suprême de New York de 1856 appelé Le peuple contre Peter W. Roff. (Vous pouvez télécharger un .pdf de la copie originale du Surgeon General ici.)
Roff a «sciemment et volontairement» enfreint un règlement de quarantaine local que le juge Lucien Birdseye (1821-1896) a jugé problématique, en partie parce qu'il «condamne toutes les personnes, bonnes ou malades, exposées ou non à l'infection, à une peine de prison illimitée» (17). ). Semble familier? Il s'est donc clairement rangé du côté de Roff. Sa conclusion (18) est particulièrement instructive:
La santé publique est sans aucun doute un intérêt d'une grande délicatesse et d'une grande importance. Quel que soit le pouvoir nécessaire pour le préserver, il sera joyeusement conféré par la Législature et pleinement mis en œuvre par les tribunaux.
Mais il ne peut jamais être permis que, même dans l'intérêt de la santé publique, une commission ou un tribunal local ou inférieur abroge les statuts, suspend l'application de la Constitution et porte atteinte à tous les droits naturels du citoyen.
Je n’hésite pas à déclarer ce règlement nul. Sa désobéissance ne constitue pas un crime. Le prisonnier est libéré.
Bien sûr, nous ne vivons pas à New York au XIXe siècle, nous vivons dans le monde juridique décrit par Donohue. Mais la constitutionnalité des nouvelles lois, note-t-elle, «n'a pas encore fait l'objet d'une contestation constitutionnelle» (79).
Fait intéressant, Donohue connaît Roff mais n'a pas compris qu'il s'agissait probablement d'un cas type, délibérément porté. Elle dit que Roff n'avait pas assez d'argent pour verser une caution (25), mais Roff était l'un des officiers d'un remorqueur de quarantaine, un bateau qui déplaçait des navires en quarantaine dans le port de New York et avait beaucoup de travail cet été-là. Elle ne sait pas non plus qu'il a été arrêté avec Joseph Silva (ou Silver) et George W. Daley «le coureur d'émigrants borgne» pour «avoir aidé à démolir la barricade érigée autour de la porte de l'hôpital de quarantaine» («The Public Health, » New York Herald, 17 août 1856).
Alors que ses deux complices ont été libérés de leur plein gré, Roff ou ses bienfaiteurs avaient suffisamment d'argent pour embaucher Edwin W. Stoughton (1818-1882), l'un des meilleurs avocats de New York admis pour la première fois au barreau de la Cour suprême de l'État en 1844, pour le défendre. Ou Stoughton, qui était si bien connecté qu'il est devenu plus tard ministre américain de la Russie sous Rutherford B. Hayes et l'ancien président Ulysses S.Grant a été l'un de ses porteurs, a pris le cas pro bono.
le Roff Le cas suggère que nous n'avons pas besoin de milliers, de centaines, voire de dizaines d'Américains pour intenter des poursuites ou être arrêtés. Nous avons juste besoin d'en obtenir un, soutenu par les meilleurs avocats que l'argent puisse acheter, devant un juge qui comprend encore la Constitution. New York pourrait être à nouveau le meilleur champ de bataille car l'expression «abri en place» n'apparaît qu'une seule fois dans ses lois, dans le cadre du code de prévention des incendies.
