En septembre dernier, le ministère du Logement et du Développement urbain (HUD) a publié une règle finale modifiant fondamentalement le cadre de poursuite des réclamations à impact disparate en vertu de la Loi sur le logement équitable. La règle a été immédiatement contestée devant les tribunaux par le Massachusetts Fair Housing Center and Housing Works, et en octobre, un juge fédéral du Massachusetts a rendu une ordonnance lui interdisant de prendre effet «en attendant la conclusion de ces procédures de révision». Puis, fin janvier, le président Biden a publié un décret ordonnant à HUD «d’examiner les effets» de la règle, y compris les impacts «sur l’obligation légale de HUD de garantir le respect de la loi sur le logement équitable».
En termes simples, la nouvelle règle est préoccupante. Comme nous l’expliquons dans un nouvel article de revue de droit publié dans la Columbia Science and Technology Law Review, cela «risque de compliquer considérablement les défis auxquels sont confrontés les plaignants de la FHA, en particulier dans les cas impliquant des algorithmes.» La discrimination fondée sur les algorithmes est une préoccupation dans de nombreux domaines, et en particulier dans le logement – un domaine avec de nombreux schémas historiques et continus de discrimination. Les algorithmes jouant un rôle croissant dans le financement du logement, la location, le marketing, les ventes et le zonage, il y aura des cas inévitables où les décisions qui en découlent auront un impact disparate sur un groupe protégé. Lorsque cela se produit, les litiges en vertu de la FHA fournissent un mécanisme de réparation d’une importance cruciale.
Et c’est là que la règle pose problème. Il oblige les plaignants, aux premiers stades du litige, à «plaider suffisamment les faits pour étayer» un ensemble d’affirmations très spécifiques, y compris qu ‘«il existe un lien de causalité solide entre la politique ou la pratique contestée et l’effet préjudiciable sur les membres d’un groupe protégé. . » Ces types d’expositions détaillées peuvent exiger la connaissance du fonctionnement interne de l’algorithme contesté – des informations qui seront généralement exclusives, et donc indisponibles pour les plaignants qui n’ont pas encore eu accès à la découverte.
La règle offre également aux défendeurs un large éventail de moyens de défense affirmatifs, y compris la possibilité de montrer qu’une politique prétendument discriminatoire est «raisonnablement nécessaire pour se conformer à une exigence de tiers». Étant donné que de nombreux algorithmes utilisés dans le secteur du logement seront développés au moins en partie sur la base de ces exigences (les exemples donnés dans la règle incluent «des directives réglementaires, administratives ou gouvernementales contraignantes ou de contrôle»), cela donnera aux défendeurs ce qui équivaut pas de ma faute »excuse.
Le résultat est que si la règle entre en vigueur, elle affaiblira le pouvoir de la FHA en tant que mécanisme de lutte contre la discrimination en matière de logement. S’il est en effet logique de repenser le cadre des litiges à impact disparate de la FHA à la lumière de l’utilisation croissante des algorithmes, une approche équilibrée est nécessaire.
Bien entendu, toute nouvelle règle doit placer des obstacles suffisants devant les plaignants pour dissuader les litiges spéculatifs. Mais une règle plus appropriée éviterait également d’obliger les plaignants à déposer des réclamations contenant des informations sur le fonctionnement interne des algorithmes auxquels ils n’ont pas encore accès, et garantirait que les litiges à impact disparate maintiennent son rôle vital dans la lutte contre la discrimination et la ségrégation en matière de logement.
