Lorsqu’un organisme gouvernemental adopte un nouveau règlement, il est rarement en mesure de faire face à toutes les éventualités futures. Lorsque de nouveaux problèmes surviennent, l’agence propose souvent des interprétations après coup de ce que signifie sa propre règle. Mais ces dernières années, les tribunaux sont devenus moins respectueux de telles interprétations. Ce changement a une conséquence sous-estimée : lorsqu’une agence promulgue une nouvelle règle, elle est désormais plus incitée à minimiser les ambiguïtés d’une règle et à donner des explications plus complètes de la règle.
Bien sûr, ces interprétations d’agence ne se produisent pas dans le vide. Lorsqu’elles publient une règle définitive, les agences doivent également répondre aux commentaires du public qui soulèvent des problèmes importants. Si les agences réagissent à la déférence judiciaire réduite envers les interprétations des règles après le fait en fournissant des explications plus solides au moment de la promulgation, les commentateurs seront en mesure de mieux définir la manière dont l’agence interprète la règle dès le départ. En d’autres termes, le déclin de la déférence après coup peut forcer les agences à avoir un dialogue plus riche et plus précoce avec le public qui, à son tour, façonnera la règle au moment de son adoption.
À titre d’exemple illustratif, nous considérerons la récente proposition de règlement de l’Environmental Protection Agency (EPA) visant à mettre en œuvre une nouvelle loi exigeant des réductions importantes dans l’utilisation des hydrofluorocarbures (HFC). Les HFC, utilisés dans la climatisation et la réfrigération, ont largement remplacé les chlorofluorocarbures, qui ont été progressivement supprimés dans les années 1980 en raison des dommages qu’ils causaient à la couche d’ozone. Mais les HFC sont des gaz à effet de serre bien plus puissants que le dioxyde de carbone. La règle proposée par l’EPA créerait des plafonds annuels de production et d’utilisation de HFC. Les entreprises individuelles pourraient échanger les quotas fournis dans le cadre de ces plafonds totaux ou passer à des substituts plus respectueux de l’environnement spécifiés par la règle. Bien que la proposition de règle ait reçu le soutien d’un certain nombre de commentateurs, certains groupes environnementaux souhaitent que l’agence aille plus loin en retirant le label Energy Star de tous les appareils utilisant des HFC et en accélérant l’approbation des réfrigérants à faible teneur en carbone. Cet article explique comment les commentateurs peuvent saisir les récents changements du droit administratif pour mieux façonner l’interprétation et la mise en œuvre futures de cette règle.
Déclin de la déférence après coup
Pendant de nombreuses années, les tribunaux ont accordé une grande déférence à l’interprétation par un organisme de ses propres règlements ambigus. Cette déférence résultait en partie de la conviction que, lorsque le Congrès accorde le pouvoir d’élaborer des règles aux agences, il entend donner à ces agences la capacité d’administrer leurs propres règles. Mais le scepticisme général envers la déférence des agences a augmenté ces dernières années. Il y a eu des spéculations selon lesquelles la retenue après le fait pourrait encourager les agences à maintenir une flexibilité maximale en promulguant intentionnellement des réglementations vagues et ambiguës, sachant qu’elles peuvent toujours proposer une interprétation ultérieure que les tribunaux approuveront probablement en cas de contestation. D’autres chercheurs, en revanche, ont contesté cette affirmation comme non étayée par des preuves et en conflit avec la façon dont les agences fonctionnent réellement.
Dans Kisor contre Wilkie, la Cour suprême s’est penchée sur la question de la déférence à l’égard des interprétations par les organismes de leurs propres règles. De nombreux observateurs s’attendaient à ce que la Cour rejette clairement cette déférence, mais la Cour a refusé de le faire. Au lieu de cela, il a proposé plusieurs facteurs que les tribunaux devraient examiner lorsqu’ils décident de s’en remettre à l’interprétation d’une agence de sa propre réglementation. Par exemple, le règlement doit être « véritablement ambigu », doit impliquer l’expertise de fond de l’agence et doit refléter le jugement juste et réfléchi de l’agence. Ces conditions préalables donnent aux tribunaux inférieurs la possibilité de rejeter les interprétations des agences auxquelles ils auraient pu s’en remettre dans le passé. La déférence après coup survit donc, mais dans un état d’affaiblissement.
Augmentation des interprétations contemporaines des règles d’agence
Toutes les interprétations des agences ne se produisent pas après coup. De nombreux organismes fournissent des interprétations dans l’énoncé du fondement et de l’objet de la règle finale, qui est publié en même temps que la règle est promulguée. Et comme le juge Kagan l’a noté dans une section de son Kisor opinion qui n’a pas obtenu cinq voix, « une catégorie importante de lectures « contemporaines » » peut donner un aperçu de ce que l’agence entendait par la règle, car si les tribunaux et le public »[w]et pour savoir ce que signifie une règle, » ils ont juste besoin de « [a]demandez à son auteur. Ces interprétations contemporaines ne souffrent d’ailleurs pas de nombre des critiques adressées aux interprétations post-promulgation. Par exemple, une critique principale de la déférence après le fait est qu’elle fournit aux agences trop d’incitations à promulguer des règlements vagues pour conserver une flexibilité d’interprétation à l’avenir. Cela ne s’applique pas lorsque l’interprétation se produit en même temps que l’agence promulgue la règle.
Nous prévoyons que les tribunaux se tourneront de plus en plus vers l’énoncé du fondement et de l’objet d’une règle comme ressource d’interprétation pour combler le vide laissé par le déclin de la déférence après le fait. Comme les tribunaux le font, les agences ont tout intérêt à répondre en fournissant des explications plus complètes dans ces déclarations dans l’espoir qu’un tribunal s’en remettra à ces explications s’il lui est demandé ultérieurement d’interpréter le règlement. Recherchez les explications accompagnant les règles finales dans le Federal Register pour devenir plus riches et plus utiles. La règle finale de l’EPA sur les HFC peut être un tel exemple étant donné la profondeur et les détails que l’agence a énoncés dans sa proposition sur les HFC. Dans cette proposition, par exemple, l’EPA a sollicité des commentaires sur les définitions proposées de plus de quarante termes.
Des énoncés de fondement et d’objet plus complets n’offriront pas aux organismes le même degré de souplesse que la déférence après coup. Mais une agence qui fournit des analyses approfondies, souvent section par section, du texte réglementaire est plus susceptible d’essayer de minimiser les ambiguïtés au début du processus. Et une analyse détaillée section par section peut fournir au moins un « crochet » à l’agence pour gérer les futurs problèmes imprévus. Par exemple, la proposition de l’EPA sur les HFC posait de nombreuses questions sur la manière de déterminer la base de référence par rapport à laquelle la production et la consommation futures de HFC seraient mesurées. Les commentaires reçus en réponse à ces questions aideront probablement l’EPA lors de la rédaction de la règle finale à anticiper les questions futures sur la façon de calculer les quotas de HFC et à fournir des conseils pour résoudre ces problèmes, réduisant ainsi l’ambiguïté après la promulgation de la règle.
Les commentateurs peuvent mieux façonner l’historique administratif d’une règle
Pour se conformer aux exigences d’une prise de décision motivée, une agence doit généralement répondre à des commentaires importants ou à des catégories de commentaires qui remettent en cause une prémisse fondamentale de la proposition. Cela donne aux parties qui commentent une règle proposée une occasion significative de façonner l’historique administratif de la règle. Un commentateur peut prendre plusieurs mesures spécifiques pour augmenter les chances qu’une agence réponde au commentaire dans l’énoncé des fondements et de l’objet. Un commentateur efficace peut : se concentrer sur une règle qui a moins de commentateurs concurrents rivalisant pour attirer l’attention de l’agence ; cibler des dispositions particulières d’une règle plutôt que de proposer une discussion générale de la proposition ; contester une prémisse fondamentale sous-jacente à ces dispositions; identifier une ambiguïté potentielle et une clarification correspondante ; et proposer un autre langage ainsi qu’une explication des raisons pour lesquelles ce langage est meilleur que la disposition proposée.
L’agence devra faire face à au moins quatre choix pour décider quoi faire ensuite : ignorer le commentaire ; adopter l’alternative; réviser la disposition proposée sans adopter l’alternative; ou rejeter le commentaire avec une explication. Quelle que soit la voie choisie par l’agence, le commentateur sera bien placé pour contester la règle finale de l’agence devant les tribunaux ou être satisfait de la réponse de l’agence à son commentaire ciblé.
Par exemple, un commentateur sur la règle HFC pourrait faire valoir que l’EPA a proposé la mauvaise approche pour déterminer l’allocation initiale des quotas de HFC par l’entreprise (basée approximativement sur l’utilisation de 2017-2019) et suggérer une alternative (par exemple, basée sur des facteurs technologiques de l’industrie ). Si ce type de commentaire remet en cause une prémisse fondamentale de la règle proposée, l’agence serait sage de ne pas l’ignorer. Et si l’agence répond au commentaire, ce dialogue devient une partie de l’historique administratif de la règle qu’un tribunal peut consulter à l’avenir pour décider si une règle finale est légale.
La déférence judiciaire réduite à l’égard des futures interprétations possibles de l’APE augmente les enjeux de ce dialogue. En répondant à des commentaires significatifs au moment où une règle est publiée, l’EPA peut non seulement essayer de minimiser les ambiguïtés en amont, mais aussi avoir suffisamment de discussions pour faire valoir que toute interprétation ultérieure de la règle n’est pas nouvelle ou est au moins fondée sur cette interprétation contemporaine.
Conclusion
Le déclin de la déférence après le fait incite davantage les agences à rendre leurs déclarations de fondement et d’objectif plus complètes afin que toute ambiguïté des règles puisse être minimisée ou expliquée au moment de la promulgation. Une façon claire pour les agences de le faire serait de fournir des réponses plus détaillées aux commentaires significatifs qui remettent en question des aspects particuliers de la règle. Ainsi, l’absence de déférence après coup pourrait conduire à des règles plus claires que par le passé car même si tout les ambiguïtés futures ne peuvent pas être éliminées, les agences seront incitées à éliminer au moins quelque ambiguïtés.
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