Une mesure antitrust très médiatisée prise en janvier par la division antitrust du ministère américain de la justice contre l’unité Google d’Alphabet Inc., l’une des plus grandes entreprises technologiques au monde, pourrait bien déterminer si les lois antitrust américaines existantes restent pertinentes dans le monde de la Big Tech.
Dans l’immédiat, l’action testera la proposition selon laquelle les doctrines antitrust existantes sont applicables sur ces nouveaux marchés de haute technologie. Plus généralement, une éventuelle décision de justice dans cette affaire pourrait aider à informer le Congrès américain s’il devra mettre à jour les lois antitrust américaines pour faire face à la concentration du marché numérique Big Tech après l’échec du Congrès précédent.
La nouvelle affaire fédérale allègue que Google a consolidé son pouvoir de marché en acquérant ses concurrents potentiels, puis a utilisé son pouvoir de marché pour manipuler les marchés d’enchères – où l’espace publicitaire est vendu au plus offrant en temps réel – jouant un côté contre l’autre. La division antitrust soutient qu’il ne s’agit pas d’une coïncidence, mais plutôt d’une stratégie délibérée de Google pour contrecarrer la concurrence à son profit.
Pour remédier à ces préjudices, l’agence demande au tribunal de district américain du district oriental de Virginie de rompre le lien entre Google et son activité publicitaire. Rompre une entreprise est un remède sérieux mais pas inédit. Lorsqu’une rupture est l’objectif, cependant, les responsables de l’exécution doivent l’avoir dans leur ligne de mire dès le départ et construire leur dossier autour d’elle.
Mais le gouvernement fédéral sera-t-il en mesure de régler efficacement les problèmes de concurrence dans ces marchés modernes avec des outils conçus à une autre époque? La loi antitrust américaine, qui remonte à la fin du XIXe siècle et a été affinée par le Congrès américain et la Cour suprême des États-Unis depuis lors, est bien adaptée pour gérer l’application antitrust de routine dans les industries traditionnelles. Mais les pratiques et stratégies commerciales en vigueur dans les secteurs de la technologie numérique aux États-Unis et au-delà ne sont pas toujours facilement liées aux applications historiques de la loi antitrust américaine.
C’est pourquoi cette nouvelle mesure coercitive du gouvernement fédéral est si importante. L’affaire Google testera si les outils analytiques que les avocats antitrust du ministère de la Justice présentent peuvent donner un sens à ces marchés de technologie numérique (et à d’autres) et à la dynamique concurrentielle en leur sein – et donc, si les tribunaux et les autorités antitrust peuvent appliquer des lois antitrust américaines fondamentales de longue date. à des pratiques prétendument monopolistiques dans le cadre des nouvelles technologies. Les lois antitrust sont vastes et conçues pour évoluer avec les marchés et les technologies, mais leur application à ces nouveaux marchés technologiques soulève encore des questions difficiles.
Application des preuves dans les affaires antitrust sur les marchés numériques
Un nouveau livre publié fin 2022 par le Washington Center for Equitable Growth, Juger Big Tech: Aperçus sur l’application des lois antitrust américaines aux marchés numériquesoffre au juge qui traitera cette affaire et aux avocats qui la poursuivront quelques pistes utiles pour réfléchir à la manière de présenter et d’évaluer les preuves.
Dans le premier chapitre du livre (commençant à la page 10), le juriste Harry First, professeur de droit Charles L. Denison à la faculté de droit de l’Université de New York, utilise l’objectif de l’affaire antitrust de 2001, États-Unis contre Microsoft Corp.pour examiner les remèdes techniques. First présente un argument convaincant selon lequel ce n’est qu’en développant le bon type de preuves et en réfléchissant de manière créative aux outils à déployer que les responsables de l’application des lois antitrust peuvent espérer de manière réaliste obtenir un allégement structurel de cette nature. Étant donné que les arguments en faveur d’une rupture doivent être construits tout au long de l’affaire, First souligne que les responsables de l’exécution doivent commencer leur affaire avec cet objectif ultime à l’esprit.
Pour obtenir un recours, cependant, la question de la responsabilité doit d’abord être résolue. La plainte du ministère de la Justice contre Google s’appuie sur un autre thème abordé par le livre : les acquisitions de concurrents naissants. Dans le deuxième chapitre du livre (commençant à la page 38), Doug Melamed, professeur de pratique du droit à la Stanford Law School, fournit un cadre indispensable pour distinguer les acquisitions problématiques de concurrents naissants ou potentiels de l’ensemble des acquisitions productives. acquisitions de petites entreprises qui fournissent le moteur des industries américaines dynamiques en démarrage.
Melamed explique également pourquoi les autorités antitrust doivent poursuivre sans relâche les acquisitions problématiques, même si elles sont l’exception à la plupart des acquisitions naissantes. Il présente une analyse technique détaillée de la manière dont les responsables de l’exécution peuvent faire la distinction entre ces acquisitions banales et celles qui ont le potentiel d’éteindre une véritable menace concurrentielle, où les coûts pour l’innovation et les consommateurs sont énormes.
L’importance de la preuve d’intention dans le cas des affaires antitrust Big Tech
Dans le quatrième chapitre du livre (commençant à la page 97), Marina Lao, professeure de droit Edward S. Hendrickson à la faculté de droit de l’Université Seton Hall, ajoute un argument puissant en faveur du rôle central de la preuve d’intention. Même lorsqu’il ne s’agit pas d’un élément d’une violation, la preuve traditionnelle de l’intention peut être une fenêtre puissante sur la façon dont ceux qui connaissent le mieux l’industrie et les acteurs – les acteurs eux-mêmes – perçoivent les acquisitions et d’autres comportements.
La plainte du ministère de la Justice contre Google reflète cette compréhension des preuves dans l’affaire, y compris des citations d’e-mails internes de Google pour montrer que les personnes au sein de Google étaient conscientes des implications concurrentielles de la stratégie et de la conduite de Google. Ce type de preuves est parfois rejeté comme « non scientifique » au profit de preuves quantitatives – le résultat de l’influence de la soi-disant école de Chicago d’érudits juridiques antitrust conservateurs, note Lao.
À partir de la fin des années 1970 et du début des années 1980, « sous l’influence de l’école de Chicago, l’efficacité économique est devenue l’objectif principal du droit antitrust et la théorie économique (ou des prix) néoclassique l’outil d’analyse privilégié », écrit-elle. « Pendant cette période, la législation antitrust s’est également fortement tournée vers les preuves quantitatives et les outils d’analyse économique. » Pourtant, la preuve d’intention est le type de preuve documentaire particulièrement précieux dans le contexte de marchés technologiques en évolution rapide et très complexes, où les acteurs sont sans doute mieux à même de percevoir l’impact de leur conduite que la modélisation économique.
Les preuves quantitatives ne parviennent souvent pas à brosser un tableau clair des effets sur la concurrence lorsque l’innovation et d’autres dommages non tarifaires à la concurrence défient toute quantification ou mesure facile. Cela crée des problèmes majeurs de preuve pour l’application des lois antitrust sur les marchés de la technologie numérique, où il existe un consensus croissant selon lequel une focalisation étroite sur les effets sur les prix ne parvient pas à saisir l’ampleur du préjudice concurrentiel. Lao soutient que la relance de la reconnaissance des preuves d’intention dans les affaires de monopolisation sur des marchés marqués par des technologies en évolution rapide – telles que celles impliquant des plateformes numériques – peut aider à renforcer l’application des lois antitrust en permettant aux juges d’utiliser des preuves documentaires traditionnelles et la propre expertise des défendeurs sur leurs produits et marchés. pour contextualiser les preuves économiques quantitatives et évaluer la dynamique concurrentielle sur des marchés complexes et en évolution rapide.
L’importance des comportements anticoncurrentiels sur plusieurs marchés
Une dernière question particulièrement importante, à la lumière de la nature des allégations antitrust fédérales contre Google, est de savoir comment les tribunaux devraient traiter les comportements qui ont un impact sur plusieurs marchés interdépendants. L’allégation principale du procès du ministère de la Justice est que Google contrôle toutes les plates-formes qui négocient les transactions publicitaires entre les éditeurs de sites Web et les annonceurs, et exerce son pouvoir sur ces plates-formes pour nuire à la fois aux éditeurs et aux annonceurs, et à la concurrence en général.
Mais cela soulève la question difficile de savoir si et comment les impacts de la conduite de Google sur plusieurs marchés doivent être pesés les uns par rapport aux autres. Comme Erika Douglas, professeure agrégée de droit à la Beasley School of Law de l’Université Temple, l’affirme au chapitre 3 du livre (à partir de la page 67), il n’existe actuellement aucun cadre clair pour concilier ces effets variés sur les marchés. Douglas remet en question et rejette l’idée qu’un précédent clair empêche d’équilibrer les préjudices et les avantages sur différents marchés, mais soutient que, d’après les premiers principes et un raisonnement solide, les tribunaux devraient néanmoins faire preuve d’une extrême prudence dans ce domaine.
En effet, dans la grande majorité des affaires antitrust, écrit-elle, le comportement doit être évalué en fonction de son impact (bon et mauvais) sur un marché unique. Ce n’est que dans des circonstances très particulières que les tribunaux devraient tenir compte des effets sur les marchés croisés, et lorsqu’ils le font, ils devraient le faire sans détour, et non en étirant la définition du marché jusqu’à son point de rupture, comme dans la décision très critiquée de la Cour suprême dans l’affaire Ohio contre American Express Co. Au lieu de fausser les principes de définition du marché, la American Express l’affaire aurait dû aborder directement les justifications inter-marchés, soutient Douglas. L’affaire actuelle du ministère de la Justice contre Google comprend les mêmes problèmes inter-marchés.
Conclusion
L’importance des géants des technologies de l’information et des communications numériques pour l’économie et la société américaines d’aujourd’hui est indéniable, c’est pourquoi la division antitrust du ministère américain de la justice et la Federal Trade Commission – les deux autorités fédérales chargées de l’application de la loi antitrust – examinent attentivement l’entreprise. stratégies de ces entreprises Big Tech. Cette attention accrue est appropriée, étant donné que Google, aux côtés de Meta Inc. (la société mère de Facebook), Amazon.com Inc., Apple Inc. et Microsoft Corp., sont les principales artères de l’engagement social et commercial en ligne du public américain. .
Les agences antitrust s’intéressent particulièrement à ces entreprises en raison de la manière dont les entreprises technologiques dominantes développent leurs activités et de la manière dont ces décisions affectent les consommateurs, les entreprises et les travailleurs américains. La manière dont l’affaire antitrust contre Google se déroulera devant les tribunaux aura une importance démesurée pour la compétitivité économique des États-Unis et, par conséquent, pour la productivité et la croissance économiques futures et le bien-être de la société américaine au sens large. Il s’avérera également être un indicateur critique, indiquant à quel point l’antitrust reste pertinent sur les marchés modernes. Juger la grande technologie fournit de nouveaux outils juridiques précieux et des informations d’experts antitrust que les juges et d’autres peuvent utiliser pour guider cette première vague d’affaires antitrust sur les plateformes numériques et tracer une voie pour l’avenir de l’antitrust.
